منتديات بليمور القلعة
منتديات بليمور القلعة ترحب بكم

مرحبا بك بين بساتين وازهار شروقنا ورحيق التواصل
وشهد المحبه والاخلاص
منور بتواجدك معنا ويسعدنا تواصلك واشتراكك معنا
أتمنى تفيد وتستفيد ولا تبخل علينا بما لديك
منتديات بليمور القلعة
منتديات بليمور القلعة ترحب بكم

مرحبا بك بين بساتين وازهار شروقنا ورحيق التواصل
وشهد المحبه والاخلاص
منور بتواجدك معنا ويسعدنا تواصلك واشتراكك معنا
أتمنى تفيد وتستفيد ولا تبخل علينا بما لديك
منتديات بليمور القلعة
هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.

منتديات بليمور القلعة

ابداعية هادفة
 
الرئيسيةأحدث الصورالتسجيلدخول
بسم الله الرحمان الرحيمالسلام عليكم و رحمة الله و بركاته تويرة + أولاد اخلوف + أولاد حناش + أولاد مخلوف + أولاد سيدي سعيد+ المعاضيد + أولاد سيدي موسي+ اولاد سيدي احسن +الدشرة ...اختلاف = لا خلاف


لا اله الا انت سبحانك انى كنت من الظالمين - حسبي الله لا إله إلا هو عليه توكلت وهو رب العرش العظيم - رضيت بالله رباً، وبالإسلام ديناً، وبمحمد صلى الله عليه وسلم نبياً ورسولاً - لا حول ولا قوة الا بالله العلى العظيم - اللهم صل على سيدنا محمد في الأولين وصل على سيدنا محمد في الآخرين وصل على سيدنا محمد في الملأ الأعلى إلى يوم الدين - اللهم أنت ربي لا إله إلا أنت خلقتني وأنا عبدك وأنا على عهدك ووعدك ما استطعت أعوذ بك من شر ما صنعت أبوء لك بنعمتك علي وأبوء لك بذنبي فاغفر لي فإنه لا يغفر الذنوب إلا أنت - لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير - اللهم إني عبدك ابن عبدك ابن أمتك ناصيتي بيدك ماضِ في حكمك ، عدل في قضاؤك أسالك بكل اسم هو لك سميت به نفسك أو أنزلته في كتابك ، أو علمته أحداً من خلقك أو استأثرت به في علم الغيب عندك أن تجعل القرآن ربيع قلبي ، ونور صدري وجلاء حزني وذهاب همي - اللهم إني أعوذ بك من الهم والخزن ، والعجز والكسل والبخل والجبن ، وضلع الدين وغلبة الرجال - لاإله إلا الله العظيم الحليم ، لاإله إلا الله رب العرش العظيم ، لاإله إلا الله رب السموات ورب العرش الكريم - اللهم رحمتك أرجو فلا تكلني إلى نفسي طرفة عين ِ وأصلح لي شأني كله لاإله إلا أنت - لاإله إلا أنت سبحانك إني كنت من الظالمين - اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك وأعوذ بمعافاتك من عقوبتك ، وأعوذ بك منك لاأحصي ثناء عليك ، أنت كما أثنيت على نفسك - اللهم إياك نعبد ، ولك نُصلي ونسجد ، وإليك نسعى ونحقدُ ، نرجُو رحمتك ، ونخشى عذابك ، إن عذابك بالكافرين ملحق ، اللهم إنا نستعينك ، ونستغفرك ، ونثني عليك الخير ، ولانكفرك ، ونؤمن بك ونخضع لك ، ونخلع من يكفرك - ربنا لاتؤاخذنا إن نسينا أو أخطئنا، ربنا ولاتحمل علينا إصراً كمت حملته على الذين من قبلنا، ربنا ولاتحملنا مالاطاقة لنا به، واعف عنا واغفر لنا وارحمنا أنت مولانا فانصرنا على القوم الكافرين - اللهم اني اسالك موجبات رحمتك، وعزائم مغفرتك، والغنيمة من كل بر، والفوز بالجنة والنجاة من النار - اللهم اكفني بحلالك عن حرامك واغنني بفضلك عمن سواك - اللهم اجعل في قلبي نورا ، وفي لساني نورا ، واجعل في سمعي نورا ، واجعل في بصري نورا ، واجعل من خلفي نورا ، ومن أمامي نورا ، واجعل من فوقي نورا ، ومن تحتي نورا . اللهم أعطني نورا حسبي الله لا إله إلا هو عليه توكلت وهو رب العرش العظيم - اللهم فاطر السموات والأرض عالم الغيب والشهادة أنت رب كل شيء ومليكه أشهد أن لا إله إلا أنت وحدك لا شريك لك وأن محمدا عبدك ورسولك أعوذ بك من شر نفسي وشر الشيطان وشركه وأن أقترف على نفسي سوءا أو أجره إلى مسلم - يا حي ياقيوم برحمتك استغيث ، أصلح لي شأني كله ولا تكلني إلى نفسي طرفة عين - اللهم إني أسألك العافية في الدنيا والآخرة اللهم إني أسألك العفو والعافية في ديني ودنياي وأهلي ومالي اللهم استر عوراتي وآمن روعاتي اللهم احفظني من بين يدي ومن خلفي وعن يميني وعن شمالي ومن فوقي وأعوذ بعظمتك أن أغتال من تحتي
***منتديات بليمور القلعة ***
تتمنى لكم رمضان كريم .................2014 اهلا وسهلا بكم .......رمضان يجمعنا .....ننتظر بشوق مساهماتكم


منتديات بليمور القلعة نلتقي لنرتقي


 

 خصائص عقد البيع

اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
didou
المشرف
didou


عدد المساهمات : 531
نقاط : 1489
تاريخ التسجيل : 06/10/2009
العمر : 33
الموقع : khdidou90@hotmail.com

خصائص عقد البيع Empty
مُساهمةموضوع: خصائص عقد البيع   خصائص عقد البيع I_icon_minitimeالأربعاء أكتوبر 13, 2010 11:07 pm

خصائص عقد البيع


1- عقد البيع ينشئ التزاما علي البائع بنقل ملكية شيء أو حق مالي آخر إلي المشتري:-
ويلتزم البائع في عقد البيع بأن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر. فالبيع عقد ينشئ التزامبنقل ملكية شيء أو حق مالي آخر والالتزام بنقل الملكية يعد أثرا مباشرالعقد البيع فالعقد بذاته لا ينقل الملكية مباشرة وإنما يتم نقل الملكية بناء على التزام البائع بنقلها وهذا الالتزام يتولد عن عقد البيع وينشأ التزام البائع وفقا للقواعد العامة في القانون المدني وينفذ فورابمجرد العقد إذا كان واردا على منقول معين بالذات يملكه الملتزم. أما إذاكان الالتزام واردا على منقول معين بالنوع فلا تنقل الملكية ولا ينفذالتزام البائع إلا من وقت إفراز الشيء المبيع. وإذا كان الشيء المبيععقارا فلا تنتقل الملكية إلا بالتسجيل.
وقد نص القانون المدني الفرنسي في المادة 1853 منه على أن عقد البيع بذاته ينقل الملكية من البائع إلى المشتري. ولم يرد بالقانون المدنيالفرنسي إشارة صريحة على التزام البائع بنقل الملكية إلى المشتري.
وقد تنبه المشرع المصري إلى هذا النقص فيالتنظيم التشريعي للبيع في القانون المد\ني الفرنسي خصوصا وأن هناك فرقاأساسيا بين القانون المدني المصري وبين القانون المدني الفرنسي في بيعالعقار. إذ أن مبدأ انتقال الملكية بمجرد إبرام العقد ينطبق في القانونالمدني الفرنسي على بيع العقار وعلى بيع المنقول. ذلك أن التسجيل عند بيعالعقار في ظل نصوص القانون المدني الفرنسي يعد شرطا للاحتجاج بانتقالالملكية في مواجهة الغير فحسب. أما فيما بين الطرفين المتعاقدين فإن ملكيةالعقار تنتقل من البائع إلى المشتري بمجرد إبرام العقد وفقا للمبدأ العام.
أما في القانون المدني المصري فإن ملكيةالعقار لا تنتقل إلا بالتسجيل سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير.وبذلك تعين النص على التزام البائع بنقل الملكية. إذ لم يعد من الدقيق أنيقال أن المبدأ في ظل القانون المدني المصري أن عقد البيع ناقل للملكية بمجرد العقد قاصر على بيع المنقول المعين بالذات لذلك فإن حقيقة عقد البيع في القانون المدني المصري ليست أنه ناقل للملكية بذاته.
2- عقد البيع يعد عقدا من عقود المعاوضة:-
ومعنى ذلك أن كل طرف من الطرفينالمتعاقدين وهما البائع والمشتري يأخذ مقابلا لما يقدم للطرف الآخر إذ أنالبائع يحصل على ثمن نقدي في مقابل نقل ملكية الشيء المبيع إلى المشتريويجب أن يكون الثمن الذي يحصل عليه البائع متناسبا مع قيمة الشيء المبيع.هذا ويشترط في الثمن أن يكون مبلغا من النقود فإذا التزام المشتري بأنيقدم للبائع أداء شيء آخر غير النقود كان العقد مقايضة وليس بيعا.
وإذا انعدم المقابل الذي يحصل عليه البائع من المشتري فإن العقد يصبح هبة ولا يعد عقد بيع.
3- عقد البيع من العقود الملزمة للجانبين:-
ويعد عقد البيع عقدا من العقود الملزمة للجانبين لأنه يولد التزامات متبادلة تقع على عاتقكل من البائع والمشتري بحيث يصبح كل طرف من الطرفين المتعاقدين دائناومدينا للطرف الآخر في آن واحد.
4- يعد عقد البيع عقدا من العقود الرضائية:-
والعقد الرضائي هو العقد الذي لا يتطلبالمشرع لانعقاده شكلا معينا وإنما يكفي تراضي الطرفين المتعاقدين علىعناصر العقد أي يكفي التعبير عن الإرادة لأجل انعقاد العقد أيا كان شكلهذا التعبير سواء كان شفاهة أو كتابة أو بالإشارة الدالة على الموافقة علىالعقد.
أما العقد الشكلي فهو العقد الذي يشترط المشرع لانعقاده أن يفرغ رضاء الطرفين المتعاقدين في شكل معين.
وترد على مبدأ الرضائية في عقد البيع العديد من الاستثناءات والتي وردت في مواضع متفرقة من القانون المدني. ومنأهم هذه الاستثناءات أن: "العقد الذي يقرر المرتب (مدى الحياة) لا يكونصحيحا إلا إذا كان مكتوبا وهذا دون إخلال بما بتطلبه القانون من شكل خاصلعقود التبرع". وأيضا عقد بيع السيارة لابد فيه من كتابة هذا العقدوتسجيله.
5- عقد البيع عقد محدد القيمة بحسب الأصل:-
والأصل أن عقد البيع هو عقد محدد القيمة لأن كل من الطرفين المتعاقدين وهما البائع والمشترييعلم أو يستطيع أن يعلم في لحظة إبرام العقد مقدار ما يأخذ ومقدار مايعطي. غير أن هذه الخاصية ليست من مستلزمات عقد البيع في جميع عقود البيع. فقد يكون عقد البيع عقدا احتماليا وذلك إذا كان تحديد قيمة الشيء المبيع أو مقدار الثمنمتوقفا على حادث غير محقق كما لو كان المبيع هو حق انتفاع مدى حياةالمشتري أو كان الثمن في عقد البيع إيرادا مرتبا مدى الحياة.
* تكلم عن علم المشتري بالشيء المبيع:-
نص المشرع على أنه يجب أن يكون المشتريعالما بالمبيع علما كافيا ويعتبر العلم كافيا إذا اشتمل العقد على بيانالمبيع وأوصافه الأساسية بيانا يمكن من تعرفه. وإذا ذكر في عقد البيع أن المشتري عالم بالمبيع سقط حقه في طلب إبطال البيع بدعوى عدم علمه به إلا إذا أثبت تدليس البائع.
القواعد العامة التي تتعلق بعلم المشتري بالمبيع:-
ويكفي وفقا للقواعد العامة في القانونالمدني والواردة في نظرية الالتزام أن يكون المبيع معينا تعيينا كافيايميزه عن غيره ويكون مانعا من الجهالة الفاحشة ولو لم يكن المشتري عالمابه. وهذه هي القواعد العامة التي تتعلق بتعيين محل الالتزام. فإذا كانالمبيع دارا ولم يراها المشتري ولكن تم تعيينها التعيين الكافي بأن ذكر فيالعقد موقعها وحدودها فقد كان ينبغي أن هذا التعيين يكفي ولو لم يكنللمشتري علم سابق بالدار.
وقد ورد النص في الماد\ة 133 /1 منالقانون المدني على أنه: "إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أنيكون معينا بنوعه ومقداره وإلا كان العقد باطلا".
ومفاد ما سبق أنه لا يشترط لصحة العقود أن يكون محل الالتزام معينا بل يكفي أن يكون قابلا للتعيين وأنه يتضمن عقد البيع ما يسمح بتمييز المبيع عن سواه ويمنع اختلاطه بغيره لو تنازع طرفا البيع حول تحديد المبيع. ويجب أن يكون الشيء محل عقد البيع معينا أو قابلا للتعيين لكي يقع عقد البيع صحيحا. ويجب تعيين الشيء محل عقد البيع وفقا للقواعد العامة في القانون المدني ويجب وصف وتصنيف الشيء محل عقد البيع بعد عرض الشيء على المشتري لأجل بيعه في حالة بيع الشيء المعين بالذات يجب أن يكون الشيء محددا أو معينا بالدقة.
وفي عقد البيع الدولي الذي يبرمه التجار في الدول المختلفة يجب الإبلاغ عن عدم مطابقةالشيء المبيع أو البضاعة المبيعة للمواصفات المتفق عليها خلال مدة معقولة.
خيار الرؤية في التقنين المدني المصري:-
وقد نقل التقنين المدني المصري خيارالرؤية عن الفقه الإسلامي مع بعض التعديلات. فقد يكون المبيع معينا كلالتعيين ولكن المشتري لا يعلمه. والأصل أن يكون العلم بالمبيع برؤيةالمبيع ذاته. ويوجد إلى جانب الرؤية لتحصيل العلم بالمبيع طرق أخرى وهي:-
أولا: أن يشتمل عقد البيع على بيان المبيع وأوصافه الأساسية بيانا يمكن من تعرفه وهذه خطوة أبعد من
تعيين المبيع.
ثانيا: إقرار المشتري في عقد البيع بأنه عالم بالمبيع ، فقد لا يوصف المبيع المعين الوصف الكافــي
ولكن المشتري يذكر في عقد البيع أنه يعرف المبيع أو سبقت له رؤيته فيكون إقراره هذا حجــة عليه ولا يستطيع بعد ذلك أن يطعن في البيع بالإبطال بدعوى عدم علمه بالمبيع.
خيار الرؤية في الفقه الإسلامي:-
تعريف خيار الرؤية:-خيار الرؤية هو أن يكون للعاقد الحق في فسخ العقد أو في إمضاءه عند رؤيةمحله إذا لم يكن رآه عند إنشاء العقد أو قبله بوقت لا يتغير فيه.
وبناء على ذلك إذا اشترى شخص شيئا معيناكدار أو ثوب أو سيارة ولم يره حيث التعاقد أو رآه قبله ولكن مضت مدة يحتملتغيره فيها كان له إذا رآه أن يمضي العقد وأن يفسخه حتى لو كان هذا الشيءموصوفا له عند التعاقد بما ينفي عنه الجهالة.
المراد بالرؤية:-ولا خلاف بين الفقهاء في أنه الرؤية تكون في كل شيء بحسبه فيكفي رؤية مايدل على المقصود من المبيع ولا تشترط رؤيته جميعه. فإذا كان المبيع شيئاواحدا اكتفى بهذا وإن كان أشياء متعددة فإن كان رؤية بعضها تدل على رؤيةالبعض الآخر اكتفى رؤية البعض.
سبب ثبوت خيار الرؤية: وسبب ثبوت خيارالرؤية هو أن العاقد أو المشتري لم يرى محل العقد حين التعاقد أو قبلالتعاقد. فإذا كان المشتري رآه حين العقد لم يثبت له هذا الخيار وكذلك إذاكان قد رآه قبل العقد إذا لم تمض مدة لا يحتمل تغير المعقود عليه (محلالعقد) فيها.
ويثبت خيار الرؤية بحكم الشرع بدون حاجة إلى اشتراطه في العقد.
من يثبت له خيار الرؤية:- ويثبت خيار الرؤية عند جمهور القائلين بمشروعيته لأحد العاقدين فقط كالمشتري في عقد البيع والمستأجر في عقد الإيجار أما المالك فلا يثبت له هذا الخيار.
مشروعية خيار الرؤية:-يرى البعض أن خيار الرؤية مشروع وهو مذهب الحنفية وحجتهم في ذلك ما روي أنعثمان بن عفان باع لطلحة بن عبد الله أرضا بالبصرة لم يرها واحد منهمافقيل لطلحة: إنك قد غبنت فقال لي: الخيار لأني اشتريت ما لم أره وقيللعثمان: إنك غبنت فقال لي: الخيار لأني بعت ما لم أره فحكم بينهما جبير بنمطعم فحكم بأن الخيار لطلحة وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحدفيكون إجماعا من الصحابة على جواز بيع الشيء الغائب ومشروعية خيار الرؤيةفيه.
ويرى البعض الآخر من الفقهاء عدم مشروعيةخيار الرؤية وهذا هو قول الشافعي في مذهبه الجديد. وحجتهم في ذلك أن هذاالخيار إنما يكون في العقد على الغائب ولا يصح العقد على الشيء الغائب ولوكان موصوفا لأن العقد على الشيء الغائب فيه غرر وجهالة قد يفضي إلى النزاعبين المتعاقدين. وقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر والغرروالجهالة منهي عنها شرعا.
شروط ثبوت خيار الرؤية:-
1- ألا يكون العاقد رأى المعقود عليه عند أنشاء العقد أو قبله بزمن لا يتغير فيه.
2- أن يكون محل العقد معينا أو مشخصا كالدار و السيارة إذا وصفت بما ينفي عنها الجهالة المفضيـة
إلى النزاع.
3- أن يكون العقد مما يقبل الفسخ كالبيعونحوه فإن كان العقد لا يقبل الفسخ لم يثبت خيار الرؤيـة لأي من العاقدينكعقد الزواج والخلع والصلح عن دم العمد.
سقوط خيار الرؤية:- ويسقط خيار الرؤية في الشريعة الإسلامية بعدة مسقطات وهي:-
1- رؤية المبيع وقبول المشتري له صراحة أو ضمنا.
2- موت المشتري قبل الرؤية حيث يستقر البيع بموته ولا ينتقل خيار الرؤية إلي ورثته.
3- هلاك الشيء المبيع أو تعيبه أو فقده قبل رؤية المشتري له.
4- تصرف المشتري في الشيء المبيع إلي الغير من قبل أن يراه تصرفا يوجب حقا للغير كبيع الشيء أو رهنه.
الفرق بين خيار الرؤية في الشريعة الإسلامية والعلم بالمبيع في القانون المدني:-
1- أن المادة 419 من القانون المدنيتقتضي بأن يعتبر علما كافيا بالمبيع اشتمال العقد علي بيان المبيع وأوصافهالأساسية بيانا يمكن معرفته. ومعني ذلك أن تعيين المبيع في العقد يسقطخيار الرؤية علي حين أن هذا التعيين لا يسقطه في الشريعة الإسلامية.
2- أن المادة 419 من القانون المدني تقتضي بأنه إذا ذكر في عقد البيع أن المشتري عالما بالمبيع يسقط حقه في طلب إبطال البيع بدعوي عدم العلم به أي أن ذكر علم المشتري بالمبيع بالعقد يسقط الخيار في حين لا يسقطه في نظر الشريعة الإسلامية.
س4 أكتب في الحق المتنازع فيه لغير عمال القضاء حق الاسترداد ؟
نص القانون المدني علي أنه إذا كان الحقالمتنازع فيه قد نزل عنه صاحبه بمقابل إلي شخص آخر فللمتنازل ضده أن يتخلصمن المطالبة إذا هو رد إلي المتنازل له الثمن الحقيقي الذي دفعه معالمصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع.
ويعتبر الحق متنازعا فيه إذا كان موضوعه قد رفعت به دعوي أو قام في شأنه نزاع جدي.
الحق المتنازع فيه:-والحق المتنازع في هو حق محتمل الوجود وهو بهذا الوصف يجوز بيعه. ولما كانهذا الحق محل نزاع ويحتمل أن يثبت عدم وجوده كله أو بعضه فعقد البيع هذا يكون عقدا احتماليا. فإما أن يثبت حقا للبائع فثبت للمشتري كخلف لهوإما ألا يثبت فلا ينتقل الحق إلي المشتري إذ أن البائع لا يضمن للمشتريوجود الحق المتنازع فيه.
وقد اجاز المشرع لمن عليه الحق المتنازعفيه أن يسترده من الشخص الذي اشتراه في مقابل أن يرد له ما أنفقه من ثمنومصروفات وفوائد منعا للضاربة وحسما للنزاع. فالأصل إذا أن بيع الحقوقالمتنازع فيها صحيح وأن يجوز لمن ينازع في الحق المتنازع فيه أن يسترده.
القاعدة: حق الاسترداد المخول للمتنازل ضده:-
أن بيع الحق المتنازع فيه ينتقل الحق كماهو – متنازعا فيه – إلي المشتري. ويتحمل المشتري تبعه مصير النزاع في هذاالحق مع الغير فإذا ثبت الحق للبائع ثبت أيضا هذا الحق للمشتري كخلف خاصله. وإذا لم يثبت هذا الحق للبائع لم يثبت أيضا للمشتري ولا ينتقل شيء إليالمشتري حقا متنازعا فيه فلا يضمن للمشتري وجود هذا الحق. إذ أن البائعيبيع مجرد إدعاء ومن ثم يراعي في تقدير ثمن هذا الحق أن يكون متناسبا معقوة الإدعاء. فيكثر الثمن أو يقل تبعا لقوة الإدعاء أو ضعفه. ويكون الثمنفي الغالب من الأحوال دون قيمة الحق ذاته إذ لا بد وأن يدخل المشتري فيحسابه احتمال الخسارة التي يمكن أن تلحق به في حالة ضياع الحق.
وقد منع القانون حق الاسترداد في حالاتمحدد استثنائية لأن هذه الحالات تنتفي فيها فكرة المضاربة إذ أن الشرطالأساسي للبطلان هو أن يكون الحق الذي للمشتري متنازعا فيه ويجب أن يكونالنزاع في الحق المانع من البيع قائما أو محتملا في وقت التعاقد فكل نزاع يجد أو ينشأ بعد التعاقد لأسبابلم تكن ظاهرة ولا كانت في حساب المتعاقدين وقتئذ لا يحول دون البيع.
جواز استرداد الحق المتنازع فيه:-
ويؤخذ من نص المادة 469 من القانون المدني انه يجب توافر شرطين حتي يجوز حق الاسترداد. ونعرض لهذين الشرطين:-
1- يجب أن يكون الحق المسترد حقا متنازعا فيه ويعتبر الحق متنازع فيه إذا كان موضوعه قد رفعت به دعوي أو قام في شأنه نزاع جدي.
وليس من الضروري أن تكون هناك دعويمرفوعة بالحق أمام القضاء. وليس من الضروري أيضا أن يكون الحق الذي رفعتبه دعوي كونه حقا متنازعا فيه. فقد لا يمس النزاع في الدعوي موضوع الحقنفسه بل يتناول مسائل شكلية في الإجراءات كعدم صحة الإعلان أو عدم توافرالصفة لدي الخصم في الدعوي.
2- أن يكون النزول عن الحق بمقابل ومن ثمإذا نزل صاحب الحق عن حقه للغير بدون مقابل أو علي سبيل التبرع فلا يجوزالاسترداد. والسبب في ذلك هو أن التبرع يتنافي مع فكرة المضاربة.
ولا بد وأن يكون المقابل نقدا أو أشياءمثيلة علي الأقل حاي يستطيع المسترد من أن يدفع مثلها للمشتري فإذا كانالنزول عن الحق عن طريق المقايضة لم يجز الاسترداد لأن المسترد لا يستطيعأن يدفع للمشتري مثل العوض.
طريقة الاسترداد:-
ويتم الاسترداد باجتماع أمرين ولا بد ان يسبق أحدهما الآخر وهما:-
1- إعلان المدين عن إرادته في الاسترداد.
2- أن يرد المدين للمشتري الثمنا الحقيقيوفوائده من يوم الدفع والمصروفات ويعلن المدين عن رغبته أو يعبر عن إرادتهفي الاسترداد دون الحاجة إلي شكل خاص في ذلك.
ويرد المتنازل ضده للمتنازل له (المشتري) ما يأتي:-
1- الثمن الحقيقي الذي دفعه المشتري لشراء الحق التنازع فيه.
2- فوائد هذا الثمن من وقت ان دفعهالمشتري للبائع والمراد بالفوائد هنا الفوائد بالسعر القانوني وهي 4% فيالمسائل المدنية ، 5% في المسائل التجارية لأجل تعويض المشتري عن المدةالتي بقي فيها الثمن في ذمة البائع.
3- مصروفات التنازل عن الحق المتنازع فيهكرسول التسجيل في العقار ورسوم الورقة الرسمية أو التصديق علي الإمضاءورسوم الدمغة والسمسرة .... ويتحمل المسترد أيضا مصروفات الاسترداد ويدخلفيها مصروفات دعوي المطالبة بالحق.
الآثار التي تترتب علي الاسترداد:-
وإذا تم الاسترداد علي الوجه الصحيح يكون له أثر في العلاقات الآتية:-
1- في العلاقة ما بين المشتري والمتنازل ضده.
2- في العلاقة ما بين المشتري والبائع.
3- في العلاقة ما بين المتنازل ضده والبائع.
1- ففي العلاقة ما بين المشتري والمتنازلضده يحل المتنازل ضده محل المشتري بموجب الاسترداد ولا يعتبر الاستردادشراءا جديدا للحق المتنازع فيه بل أن المشتري يعتبر – في العلاقة بينهوبين المسترد – أنه لم ينتقل إليه الحق أصلا وقد انتزعه منه المستردويترتب علي ذلك أن جميع الحقوق التي يكون قد رتبها المشتري علي الحق منقبل أن يحدث الاسترداد تسقط وتعتبر كأن لم تكن.
2- وفي العلاقة بين المشتري والبائع يبقيالحق قائما فلا ينتقض بالاسترداد. ويوجه الاسترداد ضد المشتري وحده دونالبائع. ومن ثم يكون للبائع حق مطالبة المشتري بثمن الشيء المبيع ...وكافة الالتزامات الأخري الناشئة عن عقد البيع.
3- أما في العلاقة ما بين البائعوالمسترد يلاحظ أن المسترد خنا مدين بالحق المتنازع فيه للبائع فهو لايعتبر من الغير بالنسبة إلي الحق أي غير أجنبي عن الحق وهو إذن لا يتلقيالحق بل هو ينهيه إذا كان حقا شخصيا ويقطع الخصومة في الحق إذا كان حقاعينيا. ويترتب علي ذلك أن الحق المتنازع فيه لا ينتقل من البائع إليالمشتري وكل ما حدث بالاسترداد أن هذا النزاع قد انحسم ولم يعد للبائع حقفي مطالبة المسترد بشيء من الحق المتنازع فيه.
دعوي صحة التوقيع
مفهوم دعوي صحة التوقيع:-
وقد يكون بيد المشتري ورقة عرفيةبالبيع. أي عقد بيع عرفي وموقع علي هذا العقد من البائع بإمضائه أو بختمهأو ببصمة إصبعه ومع ذلك يمتنع البائع عن الذهاب إلي الجهة المختصة للتصديقعلي توقيعه تمهيدا للتسجيل. ويجوز للمشتري في هذه الحالة أن يرفع دعويبصحة ونفاذ العقد ولكن قد يلجأ المشتري إلي رفع دعوي بصحة توقيع العقد وهيأكثر يسرا وأقل شأنا من صحة التعاقد. ومن ثم يجوز للمشتري أن يختصم البائعلكي يقر البائع بأن الورقة العرفية موقع عليها بإمضائه أو بختمه أو ببصمهاصابعه ويكون ذلك بدعوي أصلية والإجراءات المعتادة فإذا حضر البائع فيالدعوي وأقر أو سكت أو لم ينكر توقيعه أو لم ينسب التوقيع إلي أي أحد سواهاعتبرته المحكمة مقرا علي توقيعه علي ورقة البيع ويتحمل المشتري جميع مصروفات دعوي صحة التوقيع أما إذا لم يحضر البائعحكمت المحكمة في غيبته بصحة التوقيع ومع ذلك يجوز له أن يعارض في هذاالحكم في جميع الأحوال.
ولما كان الغرض من دعوي صحة التوقيع هو مجرد ثبوت أن التوقيع الموضوع علي ورقة البيع هو نفس توقيع البائع فإنه لا تجوز المناقشة في هذه الدعوي في أمر صحةالتعاقد ونفاذه كما هو الحال في دعوي صحة التعاقد فلا يطلب المشتري إلاإثبات صحة توقيع البائع علي الورقة العرفية ولا يجوز للبائع بعد ثبوت صحةتوقيعه علي العقد العرفي أن طعن في البيع بأنه باطل أو انه قابل للإبطال.
وكما يجوز للمشترلاي أن يرفع دعوي صحة التوقيع علي البائع يجوز له أيضا أن يرفعها علي ورثة البائع إذا كان البائع قد مات.
الاختصاص في دعوي صحة التوقيع:-
دعاوي صحة التوقيع ودعاوي التزويرالأصلية تقدر قيمتها بقيمة الحق المثبت في الورقة المطلوب الحكم بصحةالتوقيع عليها أو بتزويرها. وعلي هذا فإن الاختصاص القيمي بدعوي صحةالتوقيع ينعقد طبقا للقواعد العامة الخاصة بتقدير قيمة الدعوي. فتقدرقيمتها بقيمة الحق المثبت في المحرر المطلوب الحكم بصحة التوقيع الوارد بهأو تزويره فتختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائيا في الدعوي المدنيةوالتجارية التي لا تجاوز قيمتها عشرة آلاف جنيه ويكون حكمها انتهائيا إذاكانت قيمة الدعوي لا تجاوز ألفين جنيه.
الحكم في دعوي صحة التوقيع:-
وتقتصر مهمة المحكمة علي التحقيق فقط من نسبة صدور الورقة إلي المدعي عليه أو عدم نسبته إليه دون أن تتعرض لأصل الحق الوارد بها.
إنكار التوقيع بالختم:-
ويختلف التوقيع بالختم عن التوقيعبالإمضاء من ناحية أن الختم منفصل عن شخص الإنسان فيتصور أن يحصل التوقيعبختم الشخص نفسه بينما يكون هذا التوقيع قد حدث علي غير علم منه فيعترفبصحة ختمه ولكن ينكر أنه وقع به علي الورقة المتمسك بها عليه وتثير هذهالصورة صعوبة عند تحديد الخصم الذي يقع علي عاتقه عبء الإثبات وعند تحديدالإجراءات التي تتبع فيه. وقد تعددت الآراء في هذا الصدد وقد قيل أنالاعتراف بالختم مع إنكار التوقيع به يعتبر إنكارا للورقة العرفية فتبقيالورقة العرفية حجة عاي صاحب الختم حتي يقيم هو الدليل علي صحة ما يزعمه.ولا يكون ملزما في هذا الإثبات باتباع إجراءات خاصة. فيكتفي مثلا أن يطلبمن المحكمة إحالة الدعوي إلي التحقيق بشهادة الشهود.
تقادم دعوي صحة التوقيع:-
وتتقادم دعوي صحة التوقيع بمضي خمسة عشرسنة من تاريخ توقيع الورقة شأنها في ذلك شأن سائر الدعاوي ويسقط حقالمشتري في إثبات صحة التوقيع.
الفرق بين دعوي صحة التعاقد ودعوي صحة التوقيع:-
1- يلاحظ أن المطلوب في صحة التعاقد هو إثبات صدور عقد البيع من البائع وأنه بيع صحيح ونافذ وقت صدور الحكم. أما المطلوب في دعوي صحة التوقيع فهو مجرد إثبات أن التوقيع الذي تحمله ورقة البيع العرفية هو توقيع البائع.
2- يلاحظ أن البائع في دعوي صحة التعاقد يستطيع أن يطعن في البيع بالبطلان او الإبطال أو الفسخ أو الإنفساخ أو عدم النفاذ لأي سبب ولا يستطيع البائع ذلك في دعوي صحة التوقيع.
3- ويلاحظ أن الحكم بصحة التعاقد يجعل البيع في مأمن من أن يطعن فيه فيما بعد بالبطلان أو الإبطال أو الفسخ أوالإنفساخ أو عدم النفاذ أما الحكم بصحة التوقيع فلا يمنع من الطعن في البيع بجميع أوجه الطعون السابقة الذكر.
4- ويجوز للمشتري أن يرفع باسم البائع علي البائع للبائع دعوي صحة التعاقد ولا يجوز له أن يرفع دعوي صحة توقيع.
ويلاحظ أن دعوي صحة التعاقد تسجيلصحيفتها ومن وقت تسجيلها ولا يستطيع البائع ان يتصرف في العقار حتي إذاصدر الحكم بصحة التعاقد وأثر به المشتري علي هامش تسجيل صحيفة الدعوي أصبحأي تصرف صادر من البائع غير نافذ في حق المشتري إلي حين أن يسجل المشتريعقده.




س1: تكلم عن التزام العامل بأداء العمل ؟
مضمون العمل الذي يلتزم به العامل:-
تحديد العمل وزمان ومكان مباشرته عند إبرام عقد العمل:-
نص القانون على أنه: "إذا لم تنص العقودالفردية أو العقود الجماعية أو لوائح المصنع على الأجر الذي يلتزم به صاحبالمصنع أخذ بالسعر المقدر لعمل من ذات النوع إذ وجد . وإلا قدر الأجر طبقالعرف المهنة. ويتبع ذلك أيضا في تحديد نوع الخدمة الواجب على العاملأداؤها وفي تحديد مداها". ولابد من تحديد جنس العمل المتفق عليه عند إبرامعقد العمل ولو لم يتحدد نوعه. وإذا لم يتفق الطرفان على تحديد نوع العملومداه يستعاض في تحديد نوع العمل ومداه بالموجبات الواردة في المادة 682مدني. ويجوز لطرفي العقد استنادا إلى مبدأ حرية التعاقد تحديد العمل منحيث جنسه ونوعه ومداه وزمان ومكان تنفيذه بما يتضمن تحديدا لمحل التزامالعامل وشروط وظروف أدائه إعمالا للقواعد العامة في تعيين محل الالتزام.
أولا: سلطة رب العمل في تعديل شروط
وظروف أداء العمل
صور تعديل رب العمل لشروط وظروف العمل:-
استبعاد صور التعديل التي لا تندرج تحت مباشرة رب العمل لسلطته التنظيمية:-
وإذا كانت الدراسة في صور تعديل العملومداه تنصرف إلى نطاق وضوابط سلطة رب العمل في تعديل شروط وظروف أداءالعمل بإرادته المنفردة استنادا لسلطته التنظيمية في إدارة المشروع فإنهيخرج عن هذه الدراسة الاقتراح بالتعديل دون إجبار عليه ولو كان الاقتراحواردا على عنصر جوهري من عناصر التعاقد. ومتى كان رفض العامل للاقتراح ليسمن شأنه أن يؤدي إلى المساس بمركزه الوظيفي السابق الذي يظل على حاله بذاتشروط وظروف أدائه مما يستخلص منه أن رب العمل لا يصر على إنفاذ الاقتراحرغما عن العامل في حالة رفضه. ففي هذه الحالة لا يقبل من العامل الذي تركالعمل عقب هذا الاقتراح ادعائه بأنه كان مدفوعا في تركه بتصرفات رب العمل.
وكذلك يخرج عن نطاق دراسة صور تعديل عقدالعمل التعديل الجوهري الاتفاقي لعقد العمل باعتبار أنه يخضع للقواعدالعامة في القانون المدني ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكنفي الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبحمستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروفوبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك.
والذي نراه أن القواعد العامة في القانونالمدني هي القواعد الأم أو هي أعم القواعد التي تطبق على عقد العمل لأنعقد العمل يعد عقدا مثله في ذلك مثل أي عقد آخر ومن ثم يجب أن تطبق هذهالقواعد على عقد العمل أولا. وفي مرحلة تالية يجب تطبيق القواعد التي نصعليها القانون المدني في خصوص عقد العمل عندما تتناول التقنين المدني هذاالعقد من بين العقود المسماة . وكذلك يخرج عن التعديل الجوهري الذي يجريهصاحب العمل في مركز العامل المقرر بعقد العمل الجماعي استنادا إلى ما طرأعلى عقد العمل الجماعي نفسه من تعديل.
وفي العموم يعد تعديلا مشروعا كل تعديليصدر عن رب العمل ويستند فيه لشرط يجيزه عقد العمل الفردي أو الجماعي أوما جرت به العادة المهنية للمساس بالحقوق المكتسبة للعامل في عقد العملالفردي أو الجماعي أو عادة مهنية بشرط ألا يكون ما ورد في عقد العملالجماعي أو ما جرت به العادة المهنية المساس بالحقوق المكتسبة للعامل فيعقد العمل الفردي وذلك أن الاتفاق الجماعي لا يسري إلا فيما يحقق مصلحة أوميزة للعامل.


تعديل شروط العمل بين اعتبارات المرونة والجمود:-
وينحصر الأمر في تحديد مدى المرونةالمتاحة لرب العمل في أن يدخل بإرادته المنفردة تعديلا على شروط وظروفأداء العمل وذلك بالخروج على مقتضى القوة الملزمة للعقد ومن جهة ثانية فإنالمرونة الكاملة لشروط العمل وفي مقدمتها الأجر تؤدي إلى تحميل العمالالقسط الأكثر من تكلفة الكساد الاقتصادي أو الخسارة الاقتصادية فضلا عن أنالمرونة الكاملة الأجر وإمكانية تخفيض أجور العمل يترتب عليه خفض مستوىالطلب الكلي وهذا يؤدي إلى دورة جديدة من نقص الإنتاج بحيث أن الحريةالاقتصادية لا تتعارض مع فرض ضوابط وقيود على سلطة رب العمل في الإدارةوفرض ضمانات تحمي العمال من إطلاق هذه الحرية لرب العمل بحيث لا بد أنيراعي عند تحديد نطاق سلطة رب العمل التمييز بين الظروف المعتادة التيتواجه المشروع والظروف الاستثنائية التي تواجه المشروع.
ثانيا: سلطة رب العمل التنظيمية
في تعديل شروط وظروف أداء العمل
نطاق وضوابط سلطة رب العمل في إجراء التغييرات غير الجوهرية في ظل الظروف العادية:-
التعديل غير الجوهري وظروف أداء العمل فيما لا يعتبر عنصرا جوهريا للتعاقد في عقد العمل الخاضع لقانون العمل:-أن محل عقد العمل مزدوج فهو بالنسبة إلى العامل يتمثل في قيامه بأداءالعمل المتفق عليه في عقد العمل وتنفيذ كافة الشروط الواردة في عقد العمل.وبالنسبة إلى رب العمل يتمثل في قيامه بدفع الأجر المتفق عليه في عقدالعمل إلى العامل وبتنفيذ كافة الشروط الواردة في عقد العمل.
يجوز لصاحب العمل تدريب العامل وتأهيله للقيام بعمل مختلف يتماشى مع التطور التقني في المنشأة.
هذه هي القاعدة العامة في هذا الشأن غيرأن المشرع قد قدر أن إسباغ الجمود المطلق على شروط وظروف أداء العمليتعارض مع روح القوة الملزمة للعقد كما يتعارض أيضا مع مقتضيات تنظيمإدارة المشروع خلال السير المعتاد له. بما توجيه الإدارة الحسنة من إجراءالتعديلات اللازمة غير الجوهرية التي تدعو إليها مصلحة العمل في شروطوظروف أدائه.
وقد أصبح من المستقر عليه أن صاحب العملإذا أجرى أو أحدث تعديلات غير جوهرية فيجب على العامل أن ينصاع لهذهالتعديلات ويعمل بها وفقا لنص المادة 56 من قانون العمل الموحد الجديد رقم12 لسنة 2003 م .
أولا: التعديل غير الجوهري لشروط وظروف العمل في إطار عقد العمل الخاضع لقانون العمل:-
وقد استقر الرأي وفقا للمادة 76 من قانونالعمل على أن التعديل المشروع لشروط وظروف أداء العمل من جانب صاحب العملاستجابة لمقتضيات حسن إدارة العمل في المشروع منوط باجتماع ثلاثة شروطهي:- ونعرض لهذه الشروط بشيء من التفصيل:-
الشرط الأول : يجب ألا يكون التعديل جوهريا: نصالمادة 76 من قانون العمل خص بالذكر عدم جواز التعديل في نوع العمل كشرطمن شروط تطبيق هذا النص إلا أن هذا النص قد أورد استثناء وقد نصت هذهالمادة على الآتي: "لا يجوز لصاحب العمل أن يخرج على الشروط المتفق عليهافي عقد العمل الفردي أو اتفاقية العمل الجماعية أو أن يكلف العامل بعملغير متفق عليه إلا إذا دعت الضرورة إلى ذلك بصفة مؤقتة ، وله أن يكلفالعامل بعمل غير المتفق عليه إذا كان لا يختلف عنه اختلافا جوهريا بشرطعدم المساس بحقوق العامل.
ويتولى القضاء بموجب سلطته التقديريةتحديد طبيعة التعديل والفصل فيما إذا كان التعديل الذي أجراه صاحب العملجوهريا أو غير جوهري والمحك في هذا المقام الإطلاع على المعايير القضائيةللتعديل غير الجوهري لأهم شروط وظروف أداء العمل مثل: نوع العمل – ومكانالعمل – وزمن العمل – والأجر الذي يتقاضاه العامل.
الشرط الثاني: أن تكون مصلحة العمل هي الدافع إلى هذا التعديل:- ولماكان تقرير صاحب العمل في إجراء التعديلات غير الجوهرية في شروط وظروف أداءالعمل تأتى تبعا لمقتضيات حسن إدارة العمل في المشروع وتنظيمه فإن إباحتهابالنسبة لصاحب العمل بصرف النظر عن صورها ودواعيها تكون رهنا بأن تتممباشرتها وفقا لمقتضيات مصلحة العمل ويجب على صاحب العمل أن يكون حسنالنية وأن لا يكون متعسفا في استعمال حقه .
وإذا ادعى العامل سؤ نية صاحب العمل أيأدعى أن صاحب العمل كان متعسفا في استعمال حقه هذا فإنه يقع على عاتقه عبءإثبات صحة ما يدعيه .
الشرط الثالث: عدم المساس بحقول العامل:-
وقد عنى المشرع في المادة 76 من قانونالعمل بالنص على أن مكنة اتخاذ التعديلات رهن (بعد المساس بحقوق العامل)وذلك حتى لا تتخذ الإجراءات التنظيمية بما تستدعيه من تعديلات غير جوهريةفي شروط وظروف أداء العمل وسيلة للإضرار بالعامل أو وسيلة لكي يهرب صاحبالعمل من الالتزام بعدم المساس بما تقرر للعامل من حقوق مكتسبة.
وبالنسبة لعدم المساس بالحقوق الماديةللعامل فإن المستقر عليه أن تغيير نوع العمل تغييرا جوهري لا يجوز أن يتخذذريعة للانتقاص من أجر العامل وملحقاته الدائمة التي تعتبر جزء لا يتجزأمنه وقد ثار الجدل حول إمكانية وصف ملحقات الأجر غير الدائمة التي ليس لهاصفة الثبات والاستمرار بوصف الحقوق المكتسبة ومدى الالتزام بعد المساس بهاعند إجراء التعديلات غير الجوهرية في شروط وظروف أداء العمل مثل العمولةوحوافز الإنتاج والبدلات التي تصرف لقاء طاقة يبذلها العامل أو في مخاطريتعرض لها في أداء العمل.
ويرى البعض من الفقه أن اشتراط عدمالمساس بالحقوق المادية للعامل كقيد على حرية رب العمل فيما يجريه منتعديلات غير جوهرية لكي يباشر سلطته التنظيمية يقتصر على عناصر أجر العاملالثابتة. والمستقر عليه أن ما صرف للعامل خطأ ليس من شأنه أن يكسبه وصفالحقوق المكتسبة بحيث يجوز لصاحب العمل أن يسترد ما أداه له.
جواز التعديل غير الجوهري لشروط وظروف العمل في عقود العمل التي تخضع للقانون المدني:-
يجب على العامل:
(ا) أن يؤدى العمل بنفسه وأن يبذل في تأديته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد.
(ب) أن يأتمر بأوامر رب العمل الخاصة بتنفيذ العمل المتفق عليه الذي يدخل في وظيفة العمل.
(ج) أن يحرص على حفظ الأشياء المسلمة إليها لتأدية عمله.
(د) أن يحتفظ بأسرار العمل الصناعية والتجارية حتى بعد انقضاء العقد.
ويتجه الفقيه إلى الاعتراف لصاحب العملبسلطة إجراء التعديل غير الجوهري لشروط وظروف أداء العمل في إطار عقودالعمل التي تخضع للقانون المدني بذات شروطها.
مضمون الالتزام بعدم المنافسة:-
يلتزم العامل بأداء عمله في المواعيدالمتفق عليها أو المواعيد المحددة في القانون وبعد انتهاء وقت العمل يستردالعامل حريته الكاملة من أن يستفيد من وقت فراغه. ويجوز للعامل أن يقومبأي عمل مربح في أوقات فراغه ولكن هذا الحق يتقيد بعدم مخالفة القواعدالقانونية الآمرة أو الإخلال بمبدأ حسن النية في تنفيذ العقود ومن ثم يقععلى كاهل العامل التزام بعدم منافسة رب العمل وكذلك يتقيد حق العامل فيممارسة عمل مربح في أوقات فراغه بعد الإخلال بوضع قدراته وإمكانياته تحتتصرف صاحب العمل وبناء على ذلك إذا كان العمل الذي يقوم به العامل فيأوقات فراغه يؤدى إلى إرهاقه الشديد وإلى إجهاده ويؤثر على قدرته علىالقيام بالعمل لدى صاحب العمل في اليوم التالي فإنه يمتنع عليه القيامبمثل هذا العمل.
وإذا كان العامل يلتزم وفقا لنصوصالقانون بعدم منافسة صاحب العمل فإن هذا الالتزام القانونى ينقضى بمجردانتهاء عقد العمل ويسترد العامل حريته الكاملة بعد انقضاء عقد العمل ومنثم يكون للعامل اختيار المهنة التى تناسبه ويمارسها حتى ولو كان فى هذاالاختيار للمهنة منافسة لصاحب العمل السابق الذى كان يعمل لديه طالما أنهلم يرتكب خطأ محدد يسأل عنه قانونا.
شروط صحة الاتفاق على عدم المنافسة:-
ونعرض لهذه الشروط على النحو التالى:-
الشرط الأول: أن توجد مصلحة جدية لصاحب العمل فى عدم منافسة العامل له:-ويجب أن يكون لصاحب العمل مصلحة جدية فى اشتراط عدم المنافسة بعد انقضاءعقد العمل ومعنى المصلحة الجدية وفقا لما نصت الفقرة الأولى من المادة 686من القانون المدنى أن يكون (العمل الموكول إلى العامل يسمح له بمعرفةعملاء رب العمل أو بالإطلاع علي سر أعماله) وهنا يخشي صاحب العمل من إقدامالعامل علي اجتذاب عملاء صاحب العمل بعد انقضاء عقد العمل إلي المشروعالجديد الذي يعمل به أو يخشي رب العمل من أن يستفيد العامل من أسراره خاصةوأن التزام العامل بحفظ أسرار العمل لا يمنعه من الاستفادة من هذه الأسرارلحسابه الخاص.
الشرط الثاني: يجب أن يكون المنع من المنافسة نسبيا:-ويقصد بذلك وفقا للفقرة (ب) من المادة 686 من الاقنون المدني أن يكونالمنع (مقصورا من حيث الزمان والمكان ونوع العمل علي القدر الضروري لحمايةمصالح رب العمل المشروعة).
وهذا يعني أنه يجب أن يكون المنع منالمنافسة نسبيا وليس مطلقا أي أن يكون المنع من المنافسة نسبيا من حيثالزمان أو المدة وذلك بأن يقتصر علي مدة معقولة وهي المدة الضرورية لحمايةمصالح رب العمل المشروعة ومن ثم لا يجوز أن يكون المنع مؤبدا بحيث يشترطصاحب العمل علي العامل عدم المنافسة طوال مدة حياة العامل أو طوال مدةحياة صاحب العمل والسبب في ذلك أن عملاء صاحب العمل يتغيرون بعد فترةمعينة.
يجب أن يكون المنع نسبيا من حيث المكانبأن يقتصر علي القدر الضروري من الأمكنة الذي يحمي مصالح رب العملالمشروعة فلا يجوز مثلا أن يحظر علي العامل منافسة رب العمل في كل أقاليمالدولة أو في قطاع كبير منها بل يجب أن يقتصر المنع علي المكان الذي يمتدإليه نشاط صاحب العمل فقط.
ويجب أن يكون المنع محددا من حيث الموضوعبالقدر الضروري لحماية مصالح رب العمل المشروعة. وهذا يعني أنه لا يجوزالحظر علي العامل بعدم المنافسة سوي الأعمال التي تدخل في صميم نشاط صاحبالعمل أو الأعمال التي ترتبط بهذا النشاط أما الأعمال التي لا تدخل في هذاالنشاط فلا يجوز حرمان العامل من القيام بها بعد انقضاء عقد العمل.
الشرط الثالث: يجب أن يكون العامل كامل الأهلية:-وقد نصت المادة 686/2 من القانون المدني علي الآتي:- "إذا كان العملالموكول إلي العامل يسمح له بمعرفة عملاء رب العمل بالإطلاع علي سر أعمالهكان للطرفين أن يتفقا علي ألا يجوز للعامل بعد انتهاء العقد أن ينافس ربالعمل ولا أن يشترك في أي مشروع يقوم بمنافسة.
غير أنه يشترط لصحة هذا الاتفاق أن يتوفر فيه ما يأتي:-
أ- أن يكون العامل بالغا رشده وقت إبرام العقد.
والحكمة من اشتراط كمال أهلية العامللأجل صحة شرط عدم المنافسة هي حماية العامل لأنه يدرك جيدا إذا بلغ سنالرشد النتائج التي تترتب علي هذا الشرط من حيث تقييد حريته في العمل لعدانقضاء عقد العمل ومعني هذا النص أنه إذا كان العامل ناقص الأهلية في وقتإبرام العمل وتضمن هذا العقد شرطا بعدم المنافسة فإن العقد يكون صحيحاويقع شرط عدم المنافسة باطلا.
الشرط الرابع: يجب ألا يقترن الإ
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://khdidou90@hotmail.com
didou
المشرف
didou


عدد المساهمات : 531
نقاط : 1489
تاريخ التسجيل : 06/10/2009
العمر : 33
الموقع : khdidou90@hotmail.com

خصائص عقد البيع Empty
مُساهمةموضوع: رد: خصائص عقد البيع   خصائص عقد البيع I_icon_minitimeالأربعاء أكتوبر 13, 2010 11:10 pm

خصائص عقد البيع
تابع


الحق المادي والحق الأدبي للمخترع:-
يجب التفريق بين الجانب المادي والجانبالأدبي للاختراع والأصل أنه إذا توصل شخص ما إلي اختراع معين فيكون لهعليه حق أدبي ويتمثل أساسا في نسبة الاختراع إليه هذا الجانب الأدبي لايقبل التصرف فيه للغير بمقابل ولا بدون مقابل ويتمتع المخترع بحق ماليللاختراع يتمثل في سلطة استغلال الاختراع بحيث يعود عليه هذا الاختراعبمنفعة مالية والجانب المالي للمخترع يمكن أن يثبت لغير المخترع كما يمكنالتصرف فيه من جانب المخترع بمقابل أو بدون مقابل.
وإذا كان المخترع عاملا فإن الجانبالأدبي للاختراع يثبت للعامل المخترع دائما ولا يجوز نسبته لصاحب العملولو كان صاحب العمل هو الذي كلفه بالبحث الذي أدي إلي اكتشاف هذا الاختراع.
أنواع ثلاثة من الاختراعات:-
ويجد ثلاثة أنواع من الاختراعات وهي:-
1- اختراع الخدمة:-ويقصد بذلك الاختراع الذي يتوصل إليه العامل إذا كانت طبيعة عمله المتفقعليه تتطلب منه البحث والابتكار وهذا يعني انه تعاقد مع صاحب العمل علي أنيقوم بهذا البحث والابتكار أو ان عقد العمل الذي أبرمه العامل مع رب العملتضمن شرطا يلزم العامل بذلك مثل ذلك: أن يقوم رب العمل بتخصيص معامل للبحثالعلمي لتطوير أسلوب الإنتاج وإلحاق بعض العمال بهذه المعامل بصفة دائمةأو بصفة مؤقتة.
2- الاختراع الحر:-ويقصد بهذا الاختراع الاختراع الذي يتوصل إليه العامل ويكون منقطع الصلةتماما بتنفيذ عقد العمل مثل ذلك أن يتوصل العامل إلي اختراعه في أوقاتفراغه وبمجهوده الخاص خارج مكان العمل أو أن يتوصل العامل إلي الاختراعبأدوات وآلات مملوكة له ولا تتعلق بأداء عمله في المشروع.
وينفرد العامل في هذه الحالة بالحق فياستغلال الاختراع ومن ثم يتمتع العامل بالحق الأدبي والحق المالي معا.ويترتب علي ذلك انه يجوز للعامل أن ينفرد بالاستغلال المادي للاختراعلحسابه الخاص.
3- الاختراع العرض:-ويقصد به الاختراع الذي يتوصل إليه العامل في أثناء قيامه بالعمل لدي صاحبالعمل دون أن يكون مكلفا بالبحث أو الاختراع أي يتوصل العامل إلي هذاالاختراع بمحض المصادفة.
والأصل أن هذا الاختراع يكون من حقالعامل وليس لصاحب العمل أن يشاركه في الاستغلال المادي لهذا الاختراعولكن هذا الأصل يرد عليه استثناءان وهما:-
الأول:- أن يكون لصاحب العمل حقالاستغلال المالي للاختراع العرضي إذا كان اشترط علي العامل في عقد العملصراحة أن يكون له الحق في الاختراع الذي يتوصل إليه العامل أثناء العمل.
الثاني:- هو ما نصت عليه المادة السابعةمن قانون حماية حقوق الملكية الفردية علي أن يكون لصاحب العمل الاختيارخلال ثلاثة أشهر من تاريخ الإخطار يمنح براءة الاختراع بين استغلالالاختراع أو شراء مقابل تعويض عادل يدفعه رب العمل للعامل.
تحديد مضمون المصنفات التي يتم إبداعها في إطار عقد العمل:-
لها شرطا ونعرض لهذين الشرطان فيما يلي:-
الشرط الأول: وجود عقد عمل يربط بين المؤلف وصاحب العمل:-
ويقتضي البحث عن حق المؤلف علي المصنفاتالتي يتوصل إليها العامل أثناء سريان عقد العمل يفترض وجود عقد عمل يربطبين المؤلف وصاحب العمل وطرف عقد العمل هما العامل ورب العمل.
وعناصر عقد العمل هي: العمل وعلاقةالتبعية والأجر أما عن طرفا العقد فلا بد وأن يكون العامل شخصا طبيعيا إذليس من المتصور أن يكون العامل شخصا معنويا.
ويمكن تصور وجود العامل في فروض كثيرة منها: الكاتب أو الصحفي في المؤسسات الصحفية.
والطرف الثاني في عقد العمل هو رب العملويمكن تصور وجود رب العمل في العديد من الفروض وفي الغالب من الأحوال يكونرب العمل شخصا معنويا مثل: المؤسسات الصحفية وشركات الدعاية والإعلانوهيئات الإذاعة ومحطات التليفزيون وشركات الإنتاج السينمائي وشركات إنتاجالاسطوانات .... إلخ
أما العنصر الثاني وهو العمل فهو ما يلزمبه العامل وهو هنا المؤلف ومن المؤكد أنه لا يوجد أي فرق بين العمل الماديوالعمل الذهني (أو الفكري) ولا يوجد أهمية لنوع العمل الذي يقوم به العاملفقد يكون العمل زراعيا أو صناعيا أو تجاريا أو أدبيا أو فنيا إذ أن كل منالطبيب والمهندس يعدون عمالا إلي جانب النجار والخياط وصانع الأحذية.
أما عن عنصر التبعية فإن رابطة التبعيةبين العامل ورب العمل تعني خضوع العامل لرقابة وإشراف رب العمل بحيث يكونلرب العمل حق توجيه العامل وإصدار الأوامر إليه وتوقيع جزاءات عليه إذا لميلتزم بأوامره ويطلق علي هذه التبعية (التبعية القانونية) وتتفاوت درجاترابطة التبعية.
إذ أن التبعية الفنية تتمثل في الإشراف الكامل لرب العمل علي العامل
أما بالنسبة لعنصر الأجر فإن الأجر يكون مقابل العمل أي أن الأجر هو ثمن العمل وإذا انعدم الأجر فلا يكون العقد عقد عمل.
الشرط الثاني: وجوب إبداع المصنف في إطار عقد العمل:-
ولا يكفي وجود عقد عمل بين المؤلف وربالعمل وإنما يشترط أن يكون هذا المصنف قد أبدع في إطار عقد العمل ويعدالمؤلف مبدعا في نطاق عقد العمل متي كان العامل ملتزما بإبداع المصنفبمعني أن يقع التزام أساسي وجوهري علي عاتق العامل بإبداع المصنف والتزامالعامل هنا هو التزام بتحقيق نتيجة وليس التزام ببذل عناية ويجب عليالعامل إبداع العمل المتفق عليه وإذا لم ينفذ العامل التزامه فإنه يكونمرتكبا خطأ عقدي يتأسس علي عقد العمل ويجوز لرب العمل أن يرجع عليهبالتعويض وفقا لقواعد المسئولية العقدية إلا إذا أثبت السبب الأجنبي الذيحال بينه وبين تنفيذ التزامه إذ ان المصنف يكون قد أبدع في إطار عقد العملمتي كان داخلا أصلا في عداد الالتزامات المفروضة علي العامل بمقتضي عقدالعمل.
الرقابة القضائية علي ممارسة السلطة التأديبية
الرقابة القضائية اللاحقة علي ممارسة السلطة التأديبية:-
وتتمثل الرقابة القضائية في هذا الخصوصعلي ممارسة السلطة التأديبية سواء وجد بالمشروع لائحة جزاءات أو لم يوجدفي مراقبة الالتزامات بقواعد وإجراءات التأديب المحددة في القواعد الآمرةفي القانون والقرارات الوزارية وكذلك يراقب القضاء التزام صاحب العمل بماورد في لائحة جزاءات المشروع من مخالفات وجزاءات وإجراءات زمن الملاحظ أنصاحب العمل يلتزم بلائحة تنظيم العمل والجزاءات ويراقب القضاء مشروعيةالجزاء ويمارس القضاء رقابته علي ممارسة السلطة التأديبية في حالة وجودلائحة جزاءات وفي حالة عدم وجودها للتحقق من حقيقة الواقعة المدعي بنسبتهاللعامل والتحقق من نسبتها إليه بحيث يفسر الشك لمصلحة العامل كما يراقبقاضي الموضوع الواقعة المنسوبة للعامل لتقدير ما إذا كان يصدق عليها وصفالخطأ التأديبي أم لا ويخضع تكييفه هذا لرقابة محكمة النقض.
وتعريف الخطأ لا يقوم علي معيار شكلييتمثل في مجرد ذكره في لائحة الجزاءات لا يقوم علي معيار وظيفي يتمثل فيمايترتب علي السلوك من إخلال بحسن سير العمل وما يحمله من متناقضات مع طبيعةالوظيفة وهدف المشروع والإساءة إلي سمعته والثقة فيه.
أما إذا برأت ممارسة السلطة التأديبية منهذا العيب فإن صاحب العمل أن ينفرد بسلطة توقيع الجزاء علي العمال عنالمخالفة الواحدة بحسب ما يقدره من مصلحة العمل بالمشروع أو بحسب ظروفارتكاب الواقعة ذلك ان ظروف ارتكاب المخالفة (من حيث الزمان والمكانوالظروف الشخصية للعامل للمعتدي عليه ... وغيرها) تبرر تقدير جسامة الخطأالذي ارتكبه العامل والذي يعد خطأ تأديبيا.
وتباشر الرقابة القضائية في شأن فصلالعامل من الخدمة كجزاء تأديبي من خلال رقابة القضاء لدرجة جسامة الخطأالمنسوب إلي العامل حيث تطلب المشرع لجواز فصل العامل من الخدمة أن يكونالخطأ الذي ارتكبه العامل جسيما.
وبناء علي ذلك فإنه يجوز للقضاء أن يحكمبأن الخطأ المنسوب إلي العامل لا يعد خطأ جسيما ولا يصلح مبررا لفصلالعامل ولكن القضاء وإن استطاع أن يقرر تعويضا للعامل عن فصله بسبب الخطأغير الجسيم الذي ارتكبه فإنه لا يملك إعادة العامل إلي عمله رغما عن صاحبالعمل إلا إذا كان فصل العامل بسبب نشاطه النقابي.
وتقدير أمر جسامة الخطأ من عدمه يخضعللسلطة التقديرية لقاضي الموضوع ولا يتقيد في تحديد جسامة الخطأ من عدمجسامته بما ورد في لائحة المشروع أو في عقد العمل الفردي أو في عقد العملالجماعي ودون رقابة عليه في هذا الشأن.
وإذا قضي ببطلان الجزاء التأديبي فيجوزلرب العمل أن يوقع جزاء تأديبي آخر يتلافي فيه العيوب التي كانت تشوبالجزاء الأول كما لو صدر الجزاء من شخص غير مختص بتوقيعه أو تم توقيعالجزاء علي العامل بغير اتباع الإجراءات المنصوص عنها في القانون أو كانالجزاء الأول الذي وقعه صاحب العمل علي العامل لا يتناسب مع الخطأ الذيارتكبه العامل.
صور الرقابة القضائية:-
الصورة الأولي: رقابة مشروعية الجزاء:-
ويجوز للعامل التظلم أمام القضاء منمخالفة صاحب العمل في استعماله لسلطته التأديبية سواء استعمل صاحب العملسلطته التأديبية بالاستناد إلي نصوص قانون العمل أو القرارات الوزارية أونصوص لائحة الجزاءات إن وجدت وقد يؤسس النظام علي أساس أن الذي وقعالعقوبة علي العامل لا يملك سلطة توقيعها أو أن صاحب العمل لم يعطي العاملالفرصة لأجل الدفاع عن نفسه.
ويجوز للعامل أن يطالب صاحب العملبالتعويض عن الضرر الذي أصابه بسبب توقيع العقوبة عليه إذا كانت العقوبةالتي وقعها صاحب العمل علي العامل تخالف القوانين أو القرارات الوزارية أولوائح المنشأة.
الصورة الثانية: رقابة القضاء للتناسب بين السلطة والعقوبة:-
جعل المشرع للاختصاص بتوقيع عقوبة الفصلللجنة القضائية ولذلك ينحصر بحث مدي رقابة التناسب بين خطأ العاملوالعقوبة التي توقع عليه وعلي جميع الحالات ما عدا حالة فصل العامل منالخدمة.
المشكلات العملية في التحقيق مع العمال ومسائلتهم:-
المشكلة الأولي: ضوابط توقيع الجزاء علي العامل:-
يلاحظ ان مبدأ لا جريمة ولا عقوبة إلابنص وما يقرره من ضمانات يلقي ظلاله علي قانون العمل أي يطبق في قانونالعمل وتترتب عليه عدة آثار هي:-
أولا: الإعلان عما يعد فعلا مخالفا يستوجب المساءلة – لائحة الجزاءات:-ويجب علي صاحب العمل أن يضع لائحة تنظيم العمل والجزاءات التأديبية موضحابها قواعد تنظيم العمل والجزاءات التأديبية مصدقا عليها من الجهة الإداريةالمختصة ويجب علي هذه الجهة أن تأخذ راي المنظمة الرقابية التي يتبعهاعمال المنشأة قبل التصديق علي اللائحة فإذا لم تقم الجهة الإداريةبالتصديق أو الاعتراض علي اللائحة خلال ثلاثون يوما من تاريخ تقديمهاإليها اعتبرت نافذة.
ثانيا: لا يجوز توقيع جزاءات إلا عن الأفعال المرتبطة بالعمل:-ويشترط في الفعل الذي تجوز مساءلة العامل عنه ويعد مخالفة أن يكون ذا صلةبالعمل وتحدد لائحة الجزاءات المخالفات والجزاءات المقررة لها
والجزاءات هي:-
1- الإنذار 2- الخصم من الأجر
3- تأجيل موعد استحقاق العلاوة السنوية لمدة لا تجاوز ثلاثة أشهر.
4- الحرمان من جزء من العلاوة السنوية بما لا يجاوز نصفها.
5- تأجيل الترقية عند استحقاقها لمدة لا تزيد علي سنة.
6- خفض الأجر بمقدار علاوة علي الأكثر.
7- الخفض إلي وظيفة الدرجة الأدني مباشرة دون إخلال بقيمة الأجر الذي يتقاضاه.
8- الفصل من الخدمة.
ثالثا: التناسب بين الفعل وبين الجزاء:- ومن الجدير بالذكر أن فاعلية الجزاء تقاس بمدي تناسبه مع الذنب أو الخطأ الذي ارتكبه العامل المخالف.
* ويجب ملاحظة الآتي ذكره:-
1- أن المشرع استخدم عبارة الخصم بدلا من الغرامة.
2- أن المشرع ألغي جزاء الوقف عن العمل اكتفاء بالخصم من الأجر.
3- أن المشرع استبعد الإنذار الكتابي بالفصل كجزاء علي الإبقاء عليه باعتباره من إجراءات الفصل قانونا.
رابعا: القيد الزمني لتوقيع الجزاء:-ولأجل حماية العامل وحتي لا يظل العامل مهددا بتوقيع جزاء تأديبي عليه فلايجوز توقيع جزاء تأديبي علي العامل بعد تاريخ الانتهاء من التحقيق فيالمخالفة بأكثر من ثلاثين يوما.
خامسا: عدم توقيع أكثر من جزاء علي المخالفة الواحدة:- وتعني شرعية الجزاء أنه لا يجوز توقيع أكثر من جزاء واحد عن المخالفة الواحدة وهذا هو عين العدالة.
وقد قرر المشرع هذا المبدأ في المادة 62من قانون العمل فقرة (أ) إذ لا يجوز لصاحب العمل توقيع أكثر من جزاء واحدعن المخالفة الواحدة.
سادسا: القدر الذي يجوز اقتطاعه من المرتب كجزاء تأديبي:-ولا يجوز لصاحب العمل بأي حال من الأحوال الجمع بين اقتطاع جزء من أجرالعامل تطبيقا لحكم المادة 61 من قانون العمل وبين أي جزاء مالي إذا زادما يجب اقتطاعه علي أجر خمسة أيام في الشهر.
سابعا: التحقيق مع العامل كضمانة جوهرية لا يجوز التنازل عنها من قبيل توقيع الجزاء التأديبي وحتمية تسبيب القرار الصادر بالجزاء:-يحظر توقيع جزاء علي العامل إلا بعد إبلاغه كتابة بما نسب إليه وسماعأقواله وتحقيق دفاعه وإثبات ذلك في محضر يودع في ملفه الخاص على أن يبدأخلال سبعة أيام على الأكثر من تاريخ اكتشاف المخالفة وللمنظمة النقابيةالتي يتبعها العامل أن تندب ممثلا عنه لحضور التحقيق ويجوز في المخالفاتالتي يعاقب عليها بالإنذار أو الخصم من الأجر الذي لا يزيد مقداره عن أجريوم واحد أن يكون التحقيق شفاهة على أن يثبت مضمونه في القرار الذي يقضيبتوقيع الجزاء وفي جميع الحالات يشترط أن يكون القرار الصادر بتوقيعالجزاء مسببا.
المشكلة الثانية: الجزاءات التأديبية التي يجوز توقيعها على العامل:-
وقد عددت هذه الجزاءات المادة 60 منقانون العمل على الآتي: "الجزاءات التأديبية التي يجوز توقيعها على العاملوفقا للوائح تنظيم العمل والجزاءات التأديبية في كل منشأة هي:-
1- الإنذار. 2- الخصم من الأجر.
3- تأجيل موعد استحقاق العلاوة السنوية لمدة لا تتجاوز ثلاثة أشهر.
4- الحرمان من جزء من العلاوة السنوية بما لا يجاوز نصفها.
5- تأجيل الترقية عند استحقاقها لمدة لا تزيد على سنة.
6- خفض الأجر بمقدار علاوة على الأكثر.
7- الخفض إلى وظيفة الدرجة الأدنى مباشرة دون إخلال بقيمة الأجر.
8- الفصل من الخدمة وفقا لأحكام القانون.
التحقيق مع العامل:-
يجوز لصاحب العمل أن يحقق مع العاملبنفسه أو أن يعهد بالتحقيق إلى إدارة الشئون القانونية أو أي شخص آخر منذوي الخبرة في موضوع المخالفة أو أحد العاملين بالمنشأة بشرط ألا يقلالمستوى الوظيفي للمحقق عن مستوى العامل الذي يحقق معه .
تشديد الجزاء التأديبي:-
يجوز تشديد الجزاء إذا عاد العامل إلىارتكاب مخالفة جديدة من نوع المخالفة التي سبق مجازاة العامل عنها متىوقعت المخالفة الجديدة خلال ستة أشهر من تاريخ إبلاغ صاحب العمل بتوقيعالجزاء السابق .
وقد تعرضت لهذه الحالة المادة 71 من قانون العمل الموحد الجديد رقم 12 لسنة 2003 م .
المشكلة الرابعة : فصل العامل :
ويكون الاختصاص بتوقيع جزاء الفصل منالعمل وفقا للمادة 68 من قانون العمل الجديد للجنة ذات التشكيل القضائيالمحدد بالمادة 71 من قانون العمل الجديد ضمانا لعدم استغلال هذه السلطةفي حين يكون توقيع باقي الجزاءات التأديبية لصاحب العمل أو لمن يفوضه فيذلك.
الخطأ الجسيم الذي يبرر فصل العامل من الخدمة:-
المشكلة الخامسة : طلب تسوية النزاع – اللجنة المختصة – سقوط الحق في عرض النزاع:-
وقد تعرضت لهذه الحالة المواد 71 ، 72 منقانون العمل الموحد الجديد. وإذا نشأ نزاع فردي في تطبيق أحكام قانونالعمل جاز لكل من العامل وصاحب العمل أن يطلب من الجهة الإدارية المختصةخلال سبعة أيام من تاريخ النزاع تسويته وديا فإذا لم تتم التسوية في موعدأقصاه عشرة أيام من تاريخ تقديم الطلب جاز لكل منهما اللجوء إلى اللجنةالقضائية المشار إليها في المادة 71 من قانون العمل الموحد في موعد أقصاهخمسة وأربعون يوما من تاريخ النزاع وإلا سقط حقه في عرض الأمر على اللجنة.
مشكلة خطأ العامل وإلزامه بتعويض صاحب العمل:-
وإذا تسبب العامل بخطئه وبمناسبة عمله فيفقد أو إتلاف مهمات أو آلات أو خامات أو منتجات يملكها صاحب العمل أو كانتفي عهدته التزم بأداء قيمة ما فقد أو اتلف. ويجوز لصاحب العمل بعد إجراءالتحقيق وإخطار العامل أن يبدأ باقتطاع المبلغ المذكور من أجره على ألايزيد ما يقتطع لهذا الغرض على أجر خمسة أيام في الشهر الواحد ويجوز للعاملأن يتظلم من تقدير صاحب العمل أمام اللجنة المشار إليها في المادة 71 منقانون العمل وفقا للمدد والإجراءات الواردة بها.
السجل الخاص بقيد الجزاءات المالية:-
ويجب على صاحب العمل قيد الجزاءاتالمالية التي توقع على العمال في سجل خاص مع بيان سبب توقيعها واسم العاملومقدار أجره وأن يفرد لها حسابا خاصا ويكون التصرف فيها طبقا لما يقررهوزير القوى العاملة والهجرة بالاتفاق مع الاتحاد العام لنقابات عمال مصر.
التزام رب العمل بدفع الأجر إلى العامل
ويلتزم صاحب العمل في ضوء القواعد العامة في القانون المدني بدفع الأجر إلى العامل والأصل أن صاحب العمل هو المدين بدفع الأجر.
ونعرض هنا لالتزام صاحب العمل بدفع الأجرفي القانون المدني ووضع المسألة من الناحية التشريعية في ضوء النصوصالقانونية وطريقة إعدادها ومفهوم الأجر وحق العامل في الحصول على جزء منالأرباح من رب العمل أو نسبة مئوية من جملة الإيراد ووضع المسألة منالناحية التشريعية في ضوء النصوص القانونية وطريقة إعدادها ومدى خطورة حقالعامل في الحصول على جزء من الربح والإيراد وحق العامل في الحصول علىالأجر إذا منعه رب العمل من العمل والنصوص القانونية والتزام صاحب العملبالأجر إذا كان العامل لم يؤدي العمل بسبب يرجع إلى صاحب العملوالالتزامات التي تفرضها القوانين الخاصة على رب العمل ووضع المسألة منالناحية التشريعية في ضوء النصوص القانونية وطريقة إعدادها والتزام ربالعمل بأن ينفذ الالتزامات التي تفرضها عليه القوانين الخاصة .
التزام صاحب العمل بدفع الأجر في القانون المدني:-
وضع المسألة من الناحية التشريعية:-
النصوص القانونية:-
نصت المادة 690 "يلتزم رب العمل بأن يدفعللعامل أجرته في الزمان والمكان الذي يحددهما العقد أو العرف مع مراعاة ماتقضي به القوانين الخاصة في ذلك.
التقنين المدني السابق:-
لا مقابل لها ولكن تقابلها بالنسبة إلىما تقضي به القوانين الخاصة المواد الآتية من القانون رقم 41 المادة 10 -يجب دفع الأجور وغيرها من المبالغ المستحقة بمقتضى عقد العمل بالعملةالمتداولة قانونا. والمادة 2 - يجب دفع الأجور في أحد أيام العمل وفيالمكان الذي يشتغل فيه العامل مع مراعاة الأحكام الآتية:-
(أ) عمال المياومة تصرف أجورهم مرة على الأقل كل أسبوعين.
(ب) العمال الآخرون تصرف أجورهم مرة على الأقل في الشهر.
(ج) إذا كان العمل يؤدى بسعر القطعةويستلزم مدة تزيد على أسبوعين يجب أن يحصل العامل على دفعة تحت الحساب كلأسبوع تتناسب مع ما أتمه من العمل وأن يصرف له باقي الأجر بتمامه في خـلالالأسبوع التالي لتسليم العمل .
مفهوم الأجر:-
الأجر هو ما يعطى للعامل مقابل عمله .والخلاصة أن كل ما يحصل عليه العامل لقاء عمله يعد من الأجر أو منملحقاته. حق العامل في الحصول على جزء من أرباح رب العمل أو نسبة مئوية منجملة الإيراد :
وضع المسألة من الناحية التشريعية:-
النصوص القانونية:-
1- إذا نص العقد على أن يكون للعامل فوقالأجر المتفق عليه أو بدلا منه حق في جزء من أرباح العمل أو في نسبة مئويةمن جملة الإيراد أو من مقدار الإنتاج أو من قيمة ما يتحقق من وفر أو ماشاكل ذلك وجب على رب العمل أن يقدم إلى العامل بعد كل جرد بيانا بمايستحقه من ذلك .
2- ويجب على رب العمل فوق هذا أن يقدمإلى العامل أو إلى شخص موثوق به يعينه ذو الشأن أو يعينه القاضي المعلوماتالضرورية للتحقق من صحة هذا البيان وأن يأذن له في ذلك بالإطلاع علىدفاتره.
مدى خطورة حق العامل في الحصول على جزء من الربح أو الإيراد:-
وخطورة هذا الحق تكمن في أنه يمكن العاملمن كشف أسرار المنشأة التي يعمل بها ومن كشف إيراد المؤسسة التي يعمل بهاوتمكن من أن يعرف أحسن عملاء المؤسسة ولا يخفى أن إفشاء هذه الأسرار يسببضرر محقق لرب العمل ولا يحول من شدة الخطر أن يكون مثل هذا العامل مقيدبشرط عدم المنافسة الذي يدرجه عادة رب العمل في عقد العمل إذ من شأن هذاالشرط منع العامل من الاشتراك في أي مشروع آخر منافس لمشروع رب العمل.
والمشاركة في الأرباح قد يكون مصدرها اتفاقي بموجب عقد العمل الفردي أو الجماعي وقد يكون مصدرها القانون.
حق العامل في الحصول على الأجر إذا منعه رب العمل عن العمل:-
النصوص القانونية:-
"إذا حضر العامل أو المستخدم لمزاولةعمله في الفترة اليومية التي يلزمه بها عقد العمل أو أعلن أنه مستعدلمزاولة عمله في هذه الفترة ولم يمنعه عن العمل إلا سبب يرجع إلى رب العملكان له الحق في أجر ذلك اليوم.
أنواع الأجور:-
والأجر هو عائد العمل الذي يدفع نقدا أوقد يدفع جانب منه نقدا والجانب الآخر عينا ، كما يصرف عادة للعمالاليدويين في فترات قصيرة يومية أو أسبوعية. وتوجد أنواع عديدة من الأجورنذكر منها على سبيل المثال وليس على سبيل الحصر الأجور الآتية:-
الأجر الاجتماعي وهو الحد الأدنى للأجوروالذي يكفي لتمكين العامل الوسط أو المتوسط من أن يعيش في مستوى معيشيمعقول يمكنه من الحصول على الحاجات الضرورية والاجتماعية .
والأجر الأساسي هو الأجر الذي يعطيللعامل المعين من أجله دون الملحقات الأخرى المقررة لهذا العمل أو التيتصرف نظير المجهود الإضافي الذي قد يؤديه العامل .
والأجر الأسبوعي هو الأجر الذي يصرف للعامل عن أسبوع عمل وقد يتضمن الأسبوع ستة أيام عمل أو أقل من ذلك على حسب الأحوال .
وأجر الاستدعاء وهو ما يدفع للعامل في حالة استدعائه للعمل بعد انتهاء ساعات العمل المقررة .
وأجرة الأسرة هو أجر ملائم لإقامة أسرة متوسطة الحجم ، ويختلف هذا الأجر عن أجر الأسرة النسبي الذي يتغير بتغير عدد أفراد الأسرة.
والأجر الرسمي هو ذلك المقدار من النقودالذي يحصل عليه العامل كعائد من اداء عمل معين ويعتبر الأجر الاسمي مرادفاللأجر النقدي أي المبلغ الفعلي من النقود الذي يكسبه العامل دون ان يأخذفي الاعتبار أي مزايا خاصة تضيفها الوظيفة.
وأجر الأعمال الإضافية هو الأجر الي يصرف للعاملين التي اشتغلوها زيادة عن ساعات العمل العادية – وعادة ما يزيد عن الأجر العادي.
والأجر الأقدمية هو أجر يرتبط بمدة خدمة العامل بالمنشأة وقد يتكون من أجر أساسي وعلاوة إضافية للأقدمية.
وأجر الإنتاج هو المبلغ الذي يحصل عليهالعامل نظير العمل الذي تم إنتاجه أو العمل الذي يبلغ مرحلة معينة منالإنتاج وليس علي أساس الزمن الذي قضاه العامل.
والأجر الانتقالي هو أجر يتقاضاه العامل في فترة الوقف الوقتي عن العمل أو الاستعداد للإنتاج.
والأجر الأولي هو الأجر الذي يحدد للعاملعند التحاقه بالعمل علي أساس خبرته ومؤهلاته ونوع العمل الذي يستند إليهولا يقل عادة عن الحد الأدني المقرر للأجر.
وأجر الباب للباب هو أجر يحتسب فيه فترة الانتقال من بوابة المصنع إلي مكان العمل والعكس ضمن ساعات العمل.
والأجر التشجيعي هو المكافآت التي تعطي للعاملين لتشجيعهم علي بذل طاقة أكبر لزيادة الإنتاج أو جودته.
والأجر التعويضي هو الأجر الذي يدفعهصاحب العمل الذي يعمل بالقطعة ويعادل الفرق بين الأجر المقرر حصوله فعلاعليه نظير عمله بالقطعة والأجر الذي يستحقه طبقا للأحكام الخاصة بتحديدالحد الأدني للأجور.
والأجر التصاعدي هو نظام للأجور يرتفعفيه المعدل تبعا لارتفاع مستويات الإنتاج كأداة لتحفيز العمال علي تحقيقمعدلات إنتاج مرتفعة ومن صوره نظام الأجر بالقطعة ونظام مكافآت الإنتاج.
العمولة:- ( صور الأجور)
1- العمولة التي تدخل في إطار عقد العمل:-
العمالة أو العمولة:-
1- العمالة التي تعطي للطوافينوالمندوبين والجوابين والممثلين التجاريين:- هذا ويشترط لاعتبار العملوةأجرا أو جزء من الأجر أن يكون من تقاضاها خاضعا لرقابة وإشراف صاحب العملحتي لو كان يعمل لحساب أكثر من صاحب عمل.
وتحسب العمولة علي أساس قيمة الصفقة ووفقا لاتفاق طرفي العقد فإذا لم يكنهناك اتفاق يتم حسابها وفقا للعرف التجاري وتستحق العمولة بعد انتهاء عقدالعمل بالنسبة للصفقات (التوصيات) التي لم تبلغ إلي رب العمل إلا بعدانتهاء عقد الوسيط.
وتستحق العمولة عن الصفقة التي أبرمها الوسيط حتي ولو لم يحقق صاحب العمل أرباحا من الصفقة وهي في ذلك تختلف عن المشاركة في الأرباح.
والعمولة من ملحقات الأجر الغير دائمة التي ليس لها صفة الثبات والاستقرار فلا يستحقها العامل إلا إذا تحقق سييها.
2- البدل:-
وهو كل ما يعطي للعامل لقاء ظروف أو مخاطر معينة يتعرض لها في أداء عمله.
صور البدل:- ويجب التمييز بين صورتين من صور البدل وهما:-
أ- البدل كمقابل للنفقات:-ولا يعتبر بدلا ما يصرف للعامل باعتبار أنه مقابل لما انفقه من نفقات أومصاريف يتكبدها في سبيل تنفيذ العمل المكلف به من غير أن يكون مقابلايبذله العامل من جهد في عمله.
ب- البدل كجزء من الأجر:-ويعتبر البدل جزء من الأجر إذا دفعه صاحب العمل مقابل الجهد الذي يبذلهالعامل أو مقابل المخاطر التي يتعرض لها العامل في أداء العمل.
وتكييف ما إذا كان البدل جزء من الأجر أولا يعتبر كذلك يعد من المسائل القانونية التي يتعين علي المحكمة أن تقولكلمتها فيه وتخضع محكمة الموضوع في هذا التكييف لرقابة محكمة النقض.
الأجر الإضافي:-
والأجر الإضافي هو المقابل الذي يحصلعليه العامل لقاء قيامه بعمل إضافي بجانب عمله الأصلي أو نظير أداؤه عددأكبر من ساعات العمل عن الساعات المتفق عليها أو المقررة بموجب القوانينواللوائح.
ولما كان الأصل في استحقاق الأجر أنهلقاء العمل الذي يقوم به العامل فيعد من ملحقات الأجر الأجر الإضافي الذييقابل زيادة طارئة في ساعات العمل المقررة لمواجهة حاجات العمل وفق ظروفه.
وتستقل محكمة الموضوع في تقرير ما إذاكانت المبالغ التي حصل عليها العامل هي من قبيل الأجر الإضافي أو هي منحةولها في هذا الصدد سلطة تقديرية دون رقابة عليها من محكمة النقض.
العلاوات:-
1- العلاوة الدورية:-هي نقابل نقدي يصرف من ناحية رب العمل إلي العامل بطريقة دورية كل سنةعلاوة علي الأجر الأصلي للعامل بما يتناسب مع أقدميته في المشروع ويمكنتكيفها علي أنها تعد أجرا لأنها تعتبر مقابلا لما يقدمه العامل من عملبسبب أقدميته في المشروع وبسبب خبرته الواسعة.
2- علاوة غلاء المعيشة:-وهي ما يصرف للعامل لمواجهة تكاليف الحياة وهي تعد صورة من صور الأجروتعتبر أيضا تصحيح للأجر الأصلي المصروف لقاء العمل بالنظر إي الانخفاضالمعتاد للقوة الشرائية للنقود وتعتبر علاوة غلاء المعيشة جزءا من الأجرالذي يتقاضاه العامل من رب العمل.
3- العلاوة العائلية:- وهي ما يصرف إلي العامل لمواجهة أعبائه العائلية من مصاريف الزواج والأولاد وهي تعد جزء من الأجر وتخضع للنظام القانوني للأجر.
الوهبة:-
ويعتبر أجرا علي الأخص ما يلي:-
الوهبة التي يحصل عليها العامل إذا جرتالعادة بدفعها وكذلك كان لها قواعد تسمح بتحديدها وتعتبر في حكم الوهبةالنسبة المئوية التي يدفعها العملاء مقابل الخدمة في المنشآت السياحية.
المنح:-
وهي كل ما يعطي للعامل علاوة علي أجره وما يصرف له جزاء أمانته أو كفاءته متي كانت هذه المنح مقرر في عقود العمل.
المزايا العينية:-
المزايا العينية التي يلتزم بها صاحبالعمل دون أن تستلزمها مقتضيات العمل وتعتبر الامتيازات العينية التي يحصلعليها العامل لقاء عمله من قبيل الأجر.
رابعا: تأمين الوفاء بالأجر:-
الامتياز المقرر للأجر في القانون المدني:-
يكون للحقوق الآتية امتياز علي جميع أموال المدين من منقول وعقار:-
أ- المبالغ المستحقة للخدم والكتبة والعمال وكل أجير آخر عن أجرهم ورواتبهم من أي نوع كان عن الستة أشهر الأخيرة.
ب- المبالغ المستحقة عما تم توريده للمدين ولمن يعوله من مأكل وملبس في الستة أشهر الأخيرة.
ج- النفقة المستحقة في ذمة المدينلأقاربه عن الستة أشهر الأخيرة وتستوفي هذه المبالغ مباشرة بعد المصروفاتالقضائية والمبالغ المستحقة للخزانة العامة ومصروفات الحفظ والترميم أمافيما بينها فتستوفي بسبة كل منها.
أجر الخدم والكتبة والعمال وكل أجير:-
وتعد من الحقوق الممتازة المبالغالمستحقة أجورا لجميع الخدم والكتبة والعمال وكل أجير آخر عن الستة أشهرالأخيرة (أي الستة أشهر السابقة لتاريخ انتهاء عمل أي من هؤلاء) ويدخل فيهؤلاء الأجراء كل من يؤجر عمله لخدمة شخص المخدوم أو أسرته فيدخل فيهمالخادم والطاهي وسائق السيارة والبواب ومربي الأطفال والبستاني ... وكلأجير آخر يعمل في خدمة شخص المخدوم وأسرته.
ويدخل في حساب الأجر الذي يضمنه الامتيازكل ما يتقاضاه الأجير في مقابل عمله من راتب أو أجر وعلاوات غلاء ونسبمئوية من ثمن المبيعات وبدل ما يلحق الأجر أي كل ما يضاف إلي الأجر بسببالعمل.
مرتبة الامتياز المقرر للأجر:-
لأجر العامل امتيازا عاما مقرر علي جميعأموال المدين (وهو صاحب العمل) المنقولة والعقارية وفاء لما يستحق للعاملأم أجر عن الستة أشهر الأخيرة بشرط ألا يكون قد سقط بالتقادم ولا يشمل هذاالامتياز غير ما ثبت له وصف الأجر دون باقي المستحقات الأخري. ويقع هذاالامتياز في المرتبة الرابعة في حقوق الامتياز بعد المصروفات القضائيةوالمبالغ المستحقة للخزانة العامة وامتياز مصروفات حفظ وترميم المنقولويشترك مع امتياز أجر العامل.
الامتياز المقرر للأجر في قانون العمل:-
تكون المبالغ المستحقة للعامل أوالمستحقين عنه بمقتضي أحكام هذا القانون امتياز علي دميع أموال المدين منمنقول أو عقار وتستوفي مباشرة بعد المصروفات القضائية والمبالغ المستحقةللخزانة العامة.
ومع ذلك يستوفي الأجر قبل غيره من الحقوقالمشار إليها في الفقرة السابقة وقررت المادة السابعة للمبالغ المستحقةللعامل أو للمستحقين عنه بمقتضي قانون العمل أيا كان وصفها (مثل التعويضعن مهلة الإخطار والتعويض عن الإنهاء التعسفي لعقد العمل) بما فيها كاملأجره أيا كانت المدة المستحقة عنها امتياز علي جميع أموال المدين (صاحبالعمل) المنقولة والعقارية.
حق عمال المقاول من الباطن في تقاضي الأجر من صاحب العمل الأصلي:-
يستطيع عمال المقاول أن يتقاضوا أجورهمالمستحقة علي المقاول مباشرة من الأجر الذي يكون للمقاول في ذمة صاحبالعمل وهم يحصلون علي ذلك عن طريق دعوي مباشرة يرفعونها علي صاحب العمل لابواسطة دعوي غير مباشرة يرفعونها نيابة عن مدينهم الأصلي (صاحب العمل)ولكن الدعوي المباشرة لا تمنع دائن صاحب العمل من مزاحمة رافعها.
والأصل أنه إذا أحال المقاول ما له قبل صاحب العمل قبل توقيع الحجز عليه من عمال المقاول فلا يكون هناك دين للمقاول قبل صاحب العمل.
ولكن لا يطالب المقاول من الباطن ربالعمل إلا بالقدر الذي يكون رب العمل مدينا به للمقاول الأصلي بموجب عقدالمقاولة الأصلي في وقت رفع الدعوي المباشرة عليه من المقاول من الباطن.
ويلاحظ أن العامل الذي يعمل عند المقاول من الباطن بموجب عقد عمل تكون له دعويان:-
الأولي: دعوي علي المقاول الأصلي باعتباره رب العمل للمقاول من الباطن.
الثانية: دعوي علي رب العمل باعتباره رب العمل للمقاول الأصلي.
القضاء:-
مناط المصلحة الشخصية المباشرة في الدعويالدستورية – وهي شروط لقبولها – أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة فيالدعوي الموضوعية وذلك بأن يكون الفصل في المسألة مؤثرا في الطلباتالنرتبطة بها والمطروحة علي محكمة الموضوع.
وإن ضمان الرعاية التأمينية إنما يكونأصلا من خلال الدولة التزاما من جانبها بأن توفر لهذه الرعاية بيئتهاوأسبابها وفقا لنص المادة 17 من الدستور بيد أن التزامها بأن تكفللمواطنيها ظروفا أفضل تتهيأ بها لخدماتهم ما يقيمها – في نوعها ونطاقهاعلي أسس ترعي احتياجهم منها وتطورها لا يعني أن تفرد وحدها بمتطلباتها ولاأن تتحمل دون غيرها بأعبائها وإلا كان ذلك تفويضا لركائز التضامنالاجتماعي التي يقوم مجتمعها عليه ومن ثم كان منطقيا أن يتضافر معهالقادرون من مواطنيها في مجال النهوض بها وذلك من خلال إسهامها في تمويلنصف هذه الرعاية عن طريق الاشتراكات التي يؤدونها علي النحو المبينبالقانون ومن ثم فإن إسهام المواطنين في تكاليف الرعاية التأمينية هي وسطةالدول لإبقاء الحقوق التأمين المقررة للعاملين.
التزام صاحب العمل بتأمين بيئة العمل
ونصت المادة 209 من قانون العمل الموحد علي الآتي:-
تلتزم المنشأة وفروعها باتخاذ جميعالاحتياطات والتدابير اللازمة لتوفير وسائل السلامة والصحة المهنية وتأمينبيئة العمل للوقاية من المخاطر الميكانيكية.
والتي تنشأ من الاصطدام بين جسم العامل وبين جسم صلب وعلي الأخص:-
أ- كل خطر ينشأ عن آلات وأدوات العمل من أجهزة وآلات وأدوات رفع وجر وسائل الانتقال ونقل الحركة.
ب- كل خطر ينشأ عن أعمال التشييد والبناء والحفر ومخاطر الانهيار والسقوط.
ونصت المادة 210 علي الآتي: تلتزمالمنشأة وفروعها باتخاذ وسائل وقاية العمال من خطر الإصابة بالبكتيرياوالفيروسات والفطريات والطفيليات وسائر المخاطر البيولوجية متي كانت طبيعةالعمل تعرض العمال لظروف الإصابة بها وعلي الأخص:-
أ- التعامل مع الحيوانات المصابة ومنتجاتها ومخلفاتها.
ب- مخالطة الآدميين المرضي والقيام بخدماتهم من رعاية وتحاليل وفحوص طبية.
ونصت المادة 211 علي الآتي:-
تلتزم المنشأة وفروعها بتوفير وسائل الوقاية من المخاطر الكيميائية الناتجة عن التعامل مع المواد الكيميائية مع مراعاة ما يلي:-
أ- عدم تجاوز أقصي تركيز مسموح به للمواد الكيماوية والمواد المسببة للسرطان التي يتعرض لها العمال.
ب- عدم تجاوز مخزون المواد الكيماوية كميات العتبة لكل منها.
ج- توفير الاحتياطات اللازمة لوقاية المنشأة والعمال عند مقل التخزين وتداول واستخدام المواد الكيميائية الخطرة والتخلص من نفاياتها.
د- الاحتفاظ بسجل لحصر المواد الكيميائيةالخطرة المتداولة متضمنا جميع البيانات الخاصة بكل مادة وبسجل لرصد بيئةالعمل وتعرض العمال لخطر الكيماويات.
هـ- وضع بطاقات تعريف لجميع الموادالكيميائية المتداولة في العمل موضحا بها الاسم العلمي والتجاري والتركيبالكيميائي لها ودرجة خطورتها واحتياطات السلامة وإجراءات الطوارئ المتعلقةبها وعلي المنشأة أن تحصل علي البيانات المذكورة في هذه المواد من موردهاعند التوريد.
و- تدريب العمال علي طريقة التعامل معالمواد الكيميائية الخطرة والمواد المسببة للسرطان وتعريفهم وتبصيرهمبمخاطرها وبطرق الأمان والوقاية من هذا الخطر.
ونصت المادة 212 علي الآتي:-
تلتزم المنشأة وفروعها بتوفير وسائلالوقاية من المخاطر السلبية والتي تنشأ أو يتفاقم الضرر أو الخطر من عدمتوافرها كوسائل الإنقاذ والإسعاف والنظافة والترتيب والتنظيم بأماكن العملوالتأكد من حصول العاملين بأماكن طهو وتناول الأطعمة والمشروبات عليالشهادات الصحية الدالة علي خلوهم من الأمراض الوبائية والمعدية.
ونصت المادة 213 علي الآتي:-
يصدر الوزير المختص قرارا ببيان حدود الامان والاشتراطات اللازمة لدرء المخاطر المبينة بالمواد.
ونصت المادة 214 علي الآتي:-
تلتزم المنشأة وفروعها باتخاذ الاحيتاطاتوالاشتراطات اللازمة للوقاية من الحريق طبقا لما تحدده الجهة المختصةبوزارة الداخلية وحسب طبيعة النشاط التي تزاوله المنشأة والخواصالفيزيائية والكيميائية للمواد المستخدمة والمنتجة مع مراعاة ما يأتي:-
أ- أن تكون كافة أجهزة وأدوات الإطفاء المستخدمة مطابقة للمواصفات القياسية المصرية.
ب- تطوير معدات الإطفاء والوقايةباستخدام أحدث الوسائل وتوفير أجهزة التبيه والتحذير والإنذار المبكروالعزل الوقائي والإطفاء الآلي التلقائي كلما كان ذلك ضروريا بحسب طبيعةالمنشأة ونشاطها.
ونصت المادة 215 علي الآتي:-
تلتزم المنشأة وفروعها بإجراء تقييموتحليل للمخاطر والكوارث الصناعية والطبيعية المتوقعة وإعداد خطة طوارئلحماية المنشأة والعمال بها عند وقوع الكارثة علي أن يتم اختيار فاعليةهذه الخطة وإجراء بيانات عملية عليها للتأكد من كفاءتها وتدريب العماللمواجهة متطلباتها.
تلتزم المنشأة بإبلاغ الجهة الإدارية
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://khdidou90@hotmail.com
 
خصائص عقد البيع
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتديات بليمور القلعة :: منتدى العلوم القانونية والادارية-
انتقل الى: