منتديات بليمور القلعة
منتديات بليمور القلعة ترحب بكم

مرحبا بك بين بساتين وازهار شروقنا ورحيق التواصل
وشهد المحبه والاخلاص
منور بتواجدك معنا ويسعدنا تواصلك واشتراكك معنا
أتمنى تفيد وتستفيد ولا تبخل علينا بما لديك
منتديات بليمور القلعة
منتديات بليمور القلعة ترحب بكم

مرحبا بك بين بساتين وازهار شروقنا ورحيق التواصل
وشهد المحبه والاخلاص
منور بتواجدك معنا ويسعدنا تواصلك واشتراكك معنا
أتمنى تفيد وتستفيد ولا تبخل علينا بما لديك
منتديات بليمور القلعة
هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.

منتديات بليمور القلعة

ابداعية هادفة
 
الرئيسيةأحدث الصورالتسجيلدخول
بسم الله الرحمان الرحيمالسلام عليكم و رحمة الله و بركاته تويرة + أولاد اخلوف + أولاد حناش + أولاد مخلوف + أولاد سيدي سعيد+ المعاضيد + أولاد سيدي موسي+ اولاد سيدي احسن +الدشرة ...اختلاف = لا خلاف


لا اله الا انت سبحانك انى كنت من الظالمين - حسبي الله لا إله إلا هو عليه توكلت وهو رب العرش العظيم - رضيت بالله رباً، وبالإسلام ديناً، وبمحمد صلى الله عليه وسلم نبياً ورسولاً - لا حول ولا قوة الا بالله العلى العظيم - اللهم صل على سيدنا محمد في الأولين وصل على سيدنا محمد في الآخرين وصل على سيدنا محمد في الملأ الأعلى إلى يوم الدين - اللهم أنت ربي لا إله إلا أنت خلقتني وأنا عبدك وأنا على عهدك ووعدك ما استطعت أعوذ بك من شر ما صنعت أبوء لك بنعمتك علي وأبوء لك بذنبي فاغفر لي فإنه لا يغفر الذنوب إلا أنت - لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير - اللهم إني عبدك ابن عبدك ابن أمتك ناصيتي بيدك ماضِ في حكمك ، عدل في قضاؤك أسالك بكل اسم هو لك سميت به نفسك أو أنزلته في كتابك ، أو علمته أحداً من خلقك أو استأثرت به في علم الغيب عندك أن تجعل القرآن ربيع قلبي ، ونور صدري وجلاء حزني وذهاب همي - اللهم إني أعوذ بك من الهم والخزن ، والعجز والكسل والبخل والجبن ، وضلع الدين وغلبة الرجال - لاإله إلا الله العظيم الحليم ، لاإله إلا الله رب العرش العظيم ، لاإله إلا الله رب السموات ورب العرش الكريم - اللهم رحمتك أرجو فلا تكلني إلى نفسي طرفة عين ِ وأصلح لي شأني كله لاإله إلا أنت - لاإله إلا أنت سبحانك إني كنت من الظالمين - اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك وأعوذ بمعافاتك من عقوبتك ، وأعوذ بك منك لاأحصي ثناء عليك ، أنت كما أثنيت على نفسك - اللهم إياك نعبد ، ولك نُصلي ونسجد ، وإليك نسعى ونحقدُ ، نرجُو رحمتك ، ونخشى عذابك ، إن عذابك بالكافرين ملحق ، اللهم إنا نستعينك ، ونستغفرك ، ونثني عليك الخير ، ولانكفرك ، ونؤمن بك ونخضع لك ، ونخلع من يكفرك - ربنا لاتؤاخذنا إن نسينا أو أخطئنا، ربنا ولاتحمل علينا إصراً كمت حملته على الذين من قبلنا، ربنا ولاتحملنا مالاطاقة لنا به، واعف عنا واغفر لنا وارحمنا أنت مولانا فانصرنا على القوم الكافرين - اللهم اني اسالك موجبات رحمتك، وعزائم مغفرتك، والغنيمة من كل بر، والفوز بالجنة والنجاة من النار - اللهم اكفني بحلالك عن حرامك واغنني بفضلك عمن سواك - اللهم اجعل في قلبي نورا ، وفي لساني نورا ، واجعل في سمعي نورا ، واجعل في بصري نورا ، واجعل من خلفي نورا ، ومن أمامي نورا ، واجعل من فوقي نورا ، ومن تحتي نورا . اللهم أعطني نورا حسبي الله لا إله إلا هو عليه توكلت وهو رب العرش العظيم - اللهم فاطر السموات والأرض عالم الغيب والشهادة أنت رب كل شيء ومليكه أشهد أن لا إله إلا أنت وحدك لا شريك لك وأن محمدا عبدك ورسولك أعوذ بك من شر نفسي وشر الشيطان وشركه وأن أقترف على نفسي سوءا أو أجره إلى مسلم - يا حي ياقيوم برحمتك استغيث ، أصلح لي شأني كله ولا تكلني إلى نفسي طرفة عين - اللهم إني أسألك العافية في الدنيا والآخرة اللهم إني أسألك العفو والعافية في ديني ودنياي وأهلي ومالي اللهم استر عوراتي وآمن روعاتي اللهم احفظني من بين يدي ومن خلفي وعن يميني وعن شمالي ومن فوقي وأعوذ بعظمتك أن أغتال من تحتي
***منتديات بليمور القلعة ***
تتمنى لكم رمضان كريم .................2014 اهلا وسهلا بكم .......رمضان يجمعنا .....ننتظر بشوق مساهماتكم


منتديات بليمور القلعة نلتقي لنرتقي


 

 تعريف عقد الكفالة وخصائصه

اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
didou
المشرف
didou


عدد المساهمات : 531
نقاط : 1489
تاريخ التسجيل : 06/10/2009
العمر : 33
الموقع : khdidou90@hotmail.com

تعريف عقد الكفالة وخصائصه Empty
مُساهمةموضوع: تعريف عقد الكفالة وخصائصه   تعريف عقد الكفالة وخصائصه I_icon_minitimeالأربعاء أكتوبر 13, 2010 11:24 pm

<tr></tr>





تتعريـف عقـد الكفالـة و خصائصـه
تعــريفهـا :

اقتباس :
نصت المادة 644 من التقنين المدني الجزائري على ما يلي :
« الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يف به المدين نفسه ».
من هذا التعريف يتبين لنا في البداية أن عقد الكفالة هذا، إنما ينشأ عنوجود علاقة مديونية، تقوم بين دائن و مدين، وأن الكفيل إنما يأتي لضمانالوفاء بهذه المديونية، وأنه لولا عقد الكفالة لظل الكفيل غريبا عن هذهالعلاقة، ومن ثمة كان عقد الكفالة بهذا المعني يتم بين شخصين أساسين هما :الدائن في الالتزام الأصلي و بين الكفيل، وأن المدين في الالتزام الأصليليس طرفا في عقد الكفالة، رغم أنه يلعب دورا في إنعقادها، ذلك أن المعتادأو الغالب أنه من يدعو الكفيل للتعاقد مع الدائن، ليوفر له الثقة والإئتمان، و مع ذلك يظل أجنبي عن عقد الكفالة و لا يعتبر طرفا فيها، هذاوقد تتم الكفالة من جهة أخرى دون علم المدين، وحتى رغم معارضته، إذ تنصالمادة 647 من التقنين المدني على أنه: « تجوز كفالة المدين بدون علمه، وتجوز أيضا رغم معارضته ». فالكفالة بما أنها ترتكز على التزام أصلي، وتعمل على الوفاء به، فهي تابعة دائما له، ومن ثمة فهي ترتب إلتزام شخصي فيذمة الكفيل محله الوفاء بالالتزام الأصلي إن لم يف به المدين.
ومنه لا يكون مصدر الالتزام المكفول هو العقد دائما بل تتعدد مصادرهبمصادر الالتزام، المعروفة وهي : العقد، الإرادة المنفردة، شبه العقد،الفعل المستحق للتعويض أو القانون، بينما التزام الكفيل الناشئ عن عقدالكفالة، مصدره دائما واحد وهو العقد (1).
-هذا، ومما تجدر الإشارة إليه أنه لا ينبغي أن يفهم من العبارة الأخيرةالواردة، بنص المادة 644 : « إذا لم يف به المدين نفسه ».أن التزام الكفيلمعلق على شرط واقف، وهو عدم قيام المدين، الأصلي بالوفاء لأن التزامالكفيل التزام بأن يترتب في ذمة الكفيل بمجرد انعقاد الكفالة، فالمراد منهذا التنصيص العمل على إبراز الصفة الاحتياطية به للكفالة، والتي تجعلالكفيل ملتزم من الدرجة الثانية، بمعنى أن الدائن ملزم بأن يطالب المدينأولا وهو ما نصت عليه المادة 660 من ق.م.ج(2)، وأن يبدأ بالتنفيذ علىأمواله قبل التنفيذ على أموال الكفيل أيضا، وهو الشيء الذي سنتعرض لهتفصيلا عند دراستنا لأثار عقد الكفالة في الفصل الثاني من هذا البحث.
من هذا التحليل المختصر لمضمون المادة 644 ق.م نخلص أخيرا بالقول إلى أنالكفالة، عقد تأمين شخصي، يلتزم بموجبه شخصي الكفيل بالوفاء بالتزامالمدين متى عزف هذا الأخير عن أدائه، وذلك بضم ذمته المالية لذمة المدين.


(1)ترد الكفالة على أي التزام مهما كان نوعه، مادام يمكن تقديره نقدا أو ما يترتب على عدم تنفيذه كالحكم بالتعويضات.
(2)زاهية سي يوسف، عقد الكفالة، دار الأمل، صفحة 18.

خصائصها :

يمكن أن نحدد خصائص عقد الكفالة من التعريف السابق إيراده، كالتالي:
أولا :عقد الكفالة عقد ضمان شخصي
وذلك لأنها تضمن وفاء المدين بالدين، فهي تأمين للدائن ضد امتناع المدينعن الوفاء بالتزامه، فتعهد الكفيل بالوفاء بالدين يزيد ثقة الدائن فيحصوله على حقه فيتحقق به الضمان، حيث يضيف الكفيل ذمته إلى جانب ذمةالمدين للوفاء للدائن، أي أن الكفيل يضم ضمانه العام إلى الضمان العامللمدين، ويرد هذا على كل مفردات العنصر الإيجابي في ذمته المالية، وللطابعالشخصي للكفالة يميزها عن الكفالة العينية التي يقدم الكفيل فيها مالامعينا لضمان الوفاء بدين المدين وهو لا يضمن الوفاء إلا في حدود المالالذي قدمه تأمينا له، فمسئوليته تنحصر في قيمة العين التي قدمها تأمينالحق الدائن، فهو مسؤول في حدود المال المخصص لهذا الضمان.
هذا و يترتب على اعتبار الكفالة عقد من عقود الضمان الشخصي أنها لا تجنبالدائن تماما مخاطر الإعسار لأنها وإن كانت تجنبه مخاطر إعسار مدنية إلاأن الإحتمال نفسه لا يزال قائما أيضا بالنسبة للكفيل، لكن في الوقتالحاضر، أصبح الضمان الذي تقدمه الكفالة أكثر أمانا، خاصة بعد تدخل البنوكو المؤسسات المالية لتقديم ضمانها للحصول على الائتمان اللازم.

ثانيا : الكفالة عقد ملزم لجانب واحد هو الكفيل
ينشأ عقد الكفالة بين الدائن والكفيل فقط، أين يتعهد الكفيل في هذا العقدأمام الدائن بضمان وفاء الدين إن لم يف به المدين الأصلي، فالعقد كما سبقوأن قلنا يرتب التزاما بالضمان على عاتق الكفيل، أما الدائن فلا يلتزمعادة بشيء نحو الكفيل، لذا يقال بأن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد، وهوالكفيل، وليس معنى أن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد أنها تصرف بإرادةمنفردة، بل هي عقد لا يتم إلا بتبادل و تطابق إرادتي كل من الكفيلوالدائن، فالكفالة لا تقوم بمجرد إعلان من جانب الكفيل وحده.
إن الأصل هو أن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد، إلا أنه إذا التزم الدائننحو الكفيل بدفع مقابل نظير كفالته للدين، فإن الكفالة تصبح عقدا ملزماللجانبين حيث تنشأ عنه التزامات متبادلة على عاتق كل من الدائن والكفيل،هذه الالتزامات المتقابلة يرتبط بعضها ببعض، بحيث يعتبر كل منها سببالقيام الالتزام المقابل.
فإذا تمثل المقابل الذي يدفعه الدائن للكفيل مقابل كفالته للدين في مبلغمن النقود، ثار الشك حول طبيعة هذا العقد، هل يظل كفالة أم ينقلب إلى عقدتأميني من خطر إعسار المدين؟
والحال أن المرجع هو قصد المتعاقدين الذي يتضح من عبارات العقد و مضمونه،فإذا اتجه قصد الطرفين إلى أن المبلغ الذي يدفعه الدائن هو مقابل تعهدالكفيل بتأمينه من خطر الإعسار، و تعوضيه عن الضرر اللاحق به من جراء ذلك،فإن العقد يصبح صورة من صور التأمين وبتعبير أدق تأمين الائتمان، وهو فيهذه الحالة عقد أصلي و احتمالي و ليس تابع و محدد لأنه أضحى تأمين و ليسكفالة، أما إن اتجهت إرادة الأطراف إلى أن الكفيل يقتصر دوره على التعهدبتنفيذ التزام المدين إذا لم يقم بوفائه فإن العقد يظل كفالة و لا ينفيعنه هذه الصفة دفع مبلغ من النقود مقابل كفالته.
هذا و يمكن أن يشترط الكفيل على الدائن، عند إبرام الكفالة، بعضالاشتراطات لمصلحة المدين ( أو الغير ) كاشتراط منح المدين أجلا أوسعللوفاء بالدين أو اشتراط زيادة مقدار القرض له، فهنا تكون الكفالة ملزمةللجانبين في صورة اشتراط لمصلحة الغير، حيث يتعهد الدائن في مواجهةالكفيل، مقابل كفالته للدين بآداء معين لمصلحة المدين الذي يعتبر من الغيربالنسبة للعقد.
ويمكن أن يلتزم المدين بدفع مبلغ معين للكفيل مقابل كفالته له، و يتحققذلك عندما يقوم البنك بكفالة المدين من خلال تقديم خطاب ضمان، و يتقاضىأجرا على ذلك، في هذه الحالة تظل الكفالة عقد ملزما لجانب واحد لأن الكفيل( البنك ) هو الملتزم بالضمان تجاه الدائن الذي لا يلتزم بأي شيء، فالمدينهو الذي يدفع المقابل للبنك، وهو ليس طرفا في الكفالة.
هذا و إذا كان القانون يفرض على الدائن بعض الالتزامات فإنها ليست ناشئةعن عقد الكفالة، وإنما يفرضها القانون عليه وهو ما نصت عليه المادة 659ق.م.ج التي تلزم الدائن وقت إستيفائه الدين تسليم المستندات للكفيللاستعمال حقه في الرجوع على المدين، وحقيقة الأمر أن مثل هذا الالتزام لايقع على الدائن نتيجة عقد الكفالة، ولكنه يترتب عن واقعة الوفاء بالدين،والتي تعتبر لاحقة لإبرام عقد الكفالة، ومن ثمة يكون من غير المتصور أننصف عقد بأنه ملزم لجانبين بما يترتب من آثار عن واقعة مستقلة و خارجةعنه.
وكذلك الحالات المنصوص عليها بالمواد 657، 658، 659 من ق.م.ج وهي ألا يعملالدائن بخطئه على تضيع التأمينات الأخرى وأن يرجع على المدين خلال 6 أشهرمن تاريخ إنذار الكفيل له وأن يدخل في تفلسة المدين و حقيقة هذهالالتزامات أنها شروط يفرضها القانون على الدائن لرجوعه على الكفيل وفيحالة الإخلال بها ينقضي الالتزام.
إن مثل هذه الالتزامات لا تغير من طبيعة عقد الكفالة، و تجعله عقدا ملزماللجانبين لأنها لا تنشأ عن عقد الكفالة نفسه، بل تترتب عن وفاء الدينكواقعة لاحقة إبرام العقد و مستقلة عنه، أو كشروط لازمة لإمكان المطالبةوالعودة على الكفيل.

ثالثا- عقد الكفالة عقد رضائي :
تنعقد الكفالة بمجرد التراضي بين طرفيها، الكفيل والدائن، ولا يشترط لهذاالانعقاد أي شكلا خاص، و لا يؤثر في الطابع الرضائي لعقد الكفالة اشتراطالمشرع الجزائري في المادة 645 ق. م وجود ثبوتها بالكتابة و لو كان منالجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة.
ومن ثمة كانت الكتابة هنا شرط للإثبات و ليس للانعقاد، فهي بذلك تخضع للقاعدة العامة في إبرام العقود وهي الرضائية.
أن هذا النص جاء استثناء على القاعدة العامة في الإثبات و الواردة بنصالمادة، 333 ق.م والتي أوجبت الكتابة في كل علاقة مديونية تزيد قيمتها عن1000 دج، ومن ثم لا يطبق هذا النص على عقد الكفالة لورود نص المادة السالفذكرها بالتنصيص على الكتابة كشرط للإثبات ولو قلت قيمة الدين عن 1000 دج،هذا في الوقت الذي أكدت فيه المادة على هذا الشرط في عقد الكفالة أضافـتفي شطرها الثاني على إمكان أن يثبت الالتزام الأصلي بالبينة مما يفيد حصرأدلة إثبات عقد الكفالة إلا في الكتابة أو ما يقوم مقامها كالإقرار واليمين، ويجوز الإثبـات
بالبينة استثناء إن وجد مبدأ ثبوت بالكتابة الذي يعني كل كتابة صادرة منالخصم يكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال هذا وتجوز البينة في الإثبات إن وجد هناك مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول علىدليل كتابي أو إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي خارج عن إرادته(1).
و الواقع أن الخروج على القواعد العامة في إثبات عقد الكفالة يرجع أساساإلى التزام الكفيل الذي يعد تبرعا الشيء الذي يوجب أن يستند إلى رضا صريحوقاطع، والهدف من هذا كله يعود إلى إرادة المشرع في حماية الكفيل وذلكباقتضاء أن يستند التزامه إلى رضا صريح و قاطع.
وقد صدر في هذا الشأن عن المحكمة العليا قرار جاء في حيثياته:« من المقررقانونا أن الكفالة لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة ولو كان من الجائز إثباتالالتزام الأصلي بالبينة ومن ثم فإن النعى على القرار المطعون فيه بالخطأفي تطبيق القانون غير وجيه و يستوجب الرفض ولما كان من الثابت في قضيةالحال أن عقد الكفالة لا يثبت بوثيقة كتابية فإن قضاة الموضوع طبقواالقانون صحيحا حين أخرجوا المطعون ضده من الخصومة باعتباره ليس كفيلا ومتىكان ذلك استوجب رفض الطعن(2).

رابعا- عقد الكفالة عقد تبعي :
تتميز الكفالة، بتبعيتها المباشرة والضيقة للالتزام المكفول و تفسير ذلكيرجع إلى أن محل التزام الكفيل هو الوفاء بالتزام المدين الأصلي عند عدموفاء هذا الأخير به، فإن كان هناك علاقتان، علاقة بين المدين والدائن وعلاقة بين الدائن والكفيل فإن هناك أيضا التزامان مستقلان، التزام المدينفي مواجهة الدائن و التزام الكفيل في مواجهة الدائن، إلا أنه و مع ذلكيوجد دين واحد يجب الوفاء به لذا فإن كل ما يمس هذا الدين ينعكس بالضرورةعلى التزام الكفيل.
ومنه فإن كل اتفاق للضمان لا يتوفر فيه صفة التبعية فإنه لا يعتبر كفالة،وعلى العكس فإن كل اتفاق للضمان الشخصي يتصف بهذه الصفة فإنه كفالة، أياكانت الألفاظ المستخدمة من جانب المتعاقدين.
من هذا المنطلق اعتبرت التبعية من الأمور الحتمية بالنسبة للكفالة وهو مايتضح من نص المادة 648 ق.م والتي جاء فيها على أن لا تكون الكفالة صحيحةإلا إذا كان الالتزام المكفول صحيح، وكذا ما جاء بالمادة 652 ق.م والتيتنص على أن لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبرهما هو مستحق على المدين ولابشروط أشد من شروط الدين المكفول.
لكن يجب أن لا يفهم من ذلك أن صفة التبعية من النظام العام، فمبدأالرضائية في العقود يسمح بأن يستبعد الأطراف هذه الصفة ومع ذلك لا تكونأية مخالفة للنظام العام، إلا أنهم بذلك يكونوا قد استبعدوا صفة الكفالةمن هذا الاتفاق.



(1)المادة 335، 336 قانون المدني.
(2)قرار بتاريخ 13/07/1988، ملف 65336 بين القرض الشعبي الجزائري صد ( ص ب ومن معه ). منشور في المجلة القضائية لسنة 1991.

كما أن اشتراط التضامن بين الكفيل والمدين لا ينزع عن الكفالة صفةالتبعية، كل ما هنالك أن هذا الشرط يعط للدائن ضمان أكبر باعتبار أنالكفيل يعد متنازلا عن الدفع بالتجريد أو بالتقسيم، لكن ورغم ذلك يحتفظدائما بالحماية اللّصيقة لصفة التبعية و بصفة خاصة الاحتجاج بالدفوعالناشئة عن الالتزام المكفول و له من ثمة أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتجبها المدين ( المادة 654 ق. م ) وكذلك التمسك ببراءة ذمته بقدرما أضاعهالدائن بخطئه من الضمانات ( المادة 656 ق.م) و كذا براءة ذمة الكفيل إن لميقم باتخاذ الإجراءات ضد المدين خلال ستة أشهر من إنذار الكفيل للدائن (المادة 657 ق.م)
إن لصفة التبعية هذه نتائج نجملها فيما يلي :
1/ فالكفالة لا تكون صحيحة إلا إذا كان الالتزام المكفول صحيح ( المادة 648 ق.م)
2/ لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين و لا يشرط أشدمن شروط الدين المكفول، ولكن تجوز في مبلغ أقل و بشرط أهون ( المادة 652ق. م )
3/ يستفيد الكفيل من كل تغيير طارئ في الالتزام المكفول و لكن لا يضار من هذا التغيير.
4/ أن مصير التزام الكفيل مرتبط من عدة جوانب بمصير الالتزام الأصلي :
أ) فينقض التزام الكفيل بالتقادم نتيجة لانقضاء الالتزام الأصلي بالتقادمو لو لم تكتمل مدة التقادم الخاصة به، حيث أن إلتزام الكفيل لا يمكن أنيقوم دون أن يرتكز إلى إلتزام أصلي يعمل على ضمان الوفاء به.
ب) حجية الشيء المقضي ضد المدين الأصلي والمتعلقة بوجود الدين المكفول يحتج بها في مواجهة الكفيل.
ج) كما أن انقضاء الالتزام الأصلي بالوفاء بمقابل يؤدي إلى براءة ذمةالكفيل ولو إستحق الشيء المقضي للوفاء في يد الدائن ( 655 ق.م).
د) هذا و يترتب على تجديد الالتزام المكفول انقضاؤه بتوابعه و ينشأ مكانهإلتزام جديد و لا ينتقل إلى هذا الالتزام الجديد الكفالة عينية كانت أوشخصية إلا إذا رضى الكفلاء بذلك.
هذا وأن صفة التبعية لا تؤدي بالضرورة إلى تطابق تام في النظام القانونيللالتزامين لأن محل إلتزام الكفيل هو الوفاء بالتزام المدين إن لم يف به،إلا أن إلتزام الكفيل مع ذلك ينشأ من عقد مستقل، هذا العقد يخضع لقواعدخاصة، ومن صور مظاهر الاستقلال:
1/ أن الكفالة لا تثبت إلا بالكتابة ولو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصلي بالبينة ( المادة 645 ق.م)
2/ أن الاتفاق على تحديد الإختصاص المحلي في العقد لا يسري على الكفيل
3/ تحديد الطبيعة المدنية، أو التجارية للكفالة يؤدي غالبا إلى أن الكفالةتبقى مدنية بالرغم من أن الالتزام الأصلي تجاري ولو كان الكفيل تاجر (المادة 651 ق.م) مما يؤدي إلى أن كل من الإلتزامين يخضعان لإختصاص نوعي ومحلي مختلف.

خامسا- عقد الكفالة عقد تبرعي :
إن القول لهذه الصفة تستوجب علينا دراسة القواعد الواجبة التوفر للقول بأنتصرف ما ينطوي على تبرع، فطبق للقواعد العامة فإن عقد التبرع هو العقدالذي لا يأخذ فيه أحد المتعاقدين مقابلا لما يعطي مع إنصراف النية لذلك،ومنه نخلص بالقول إلى أن معيار التفرقة بين عقود المعاوضة و التبرع ذوشقين:

الأول : انتفاء المقابل أو العوض المعادل.
الثاني : نية التبرع أي أن تنصرف نية أحد المتعاقدين إلى إعطاء المتعاقد الأخر قيمة مالية دون مقابل.
ونحن نعلم أن العلاقة المتولدة من عقد الكفالة تنشئ لنا علاقين مستقلتين:
أ/العلاقة بين الكفيل و الدائن:
وهنا نجد أن الكفيل يؤدي خدمة بدون مقابل، فهو يلزم بالضمان دون أن يتلقىأي مقابل من الدائن لقاء إلتزامه، فالتزامه عند إبرام العقد، ذهب إلى أنيلتزم شخصيا أمامه بأن يفي له بالإلتزام الذي على عاتق المدين إن لم يف بههذا الأخير، رغم أن البعض ذهب بالقول إلى أن عقد الكفالة على مستوى هذهالعلاقة لا يعد تبرعا لأن الكفيل يفتقد لنية التبرع، إلا أن هذا الرأيمهجور تماما و مردود لإن الكفيل وإن كان- من حيث المبدأ – يعود على المدينبعد الوفاء بالالتزام إلا أن المدين هو طرف يعتبر خارج عن العلاقة، ومنهالعلاقة بينهما لا تؤثر بتاتا على صفة التبرع لهذا العقد(1).
ب/العلاقة بين الكفيل والمدين:
العلاقة بين الكفيل و المدين هي علاقة تمت بصلة عميقة من حيث طبيعتها إلىعقد التفضل الذي يعتبر كما نعلم من عقود التبرع، أين يقدم المتبرع بغيرمقابل خدمة أو منفعة للمتبرع له دون أن يخرج مال من ذمته فهو لا يلتقي أيمقابل إلا أن صفة المجانية ليست من مستلزماته لأنه لا يوجد ما يمنع أنيشترط الكفيل مقابلا عادلا في نظير المخاطر التي يتعرض لها و الصعاب التييمكن أن يلاقيها عند رجوعه، وهذا ما يحدث غالبا عند ما يكون أحد البنوككفيلا لأحد عملائه.
ومن ثمة نخلص إلى أن العلاقة بين الدائن و الكفيل تكون دائما عقد تبرع،بمعنى أن الدائن لا يعطي أي مقابل للكفيل لقاء كفالته أما إذا تعهد الدائنللكفيل بمقابل لالتزامه كمبلغ من النقود فإننا لا تكون بصدد عقد كفالة بلتأمين إئتمان ومن ثمة تصبح عقدا أصليا لا تابعا و إحتماليا لا محددا علىنقيض الكفالة(2) هذا و يترتب على إعتبار عقد الكفالة من عقود التبرع آثارمهمة نوردها فيما يلي :
1-إشتراط أهلية التبرع في الكفيل حتى يعتبر العقد صحيحا(3).
2-لا يجوز إبرام عقد الكفالة بطريق الوكالة إلا إذا صدر توكيل خاص يعينفيه محلها على وجه التخصيص بأن يعين فيها على الأقل المدين المكفول والالتزام المكفول، وهو الأمر الذي نصت عليه المادة 574 ق.م.
3-يجوز الطعن في الكفالة بالدعوى البوليصية دون إشتراط تواطؤ المدين لا معالدائن و لا مع الكفيل، وفي هذا المجال تطبيق للقواعد العامة إذ تنصالمادة 192 ق.م " إذا كان تصرف المدين بعوض، فإنه لا يكون حجة على الدائنإلا إذا كان هناك غش صدر من المدين و إذا كان الطرف الآخر قد علم بذلكالغش يكفي لإعتبار التصرف منطوي على الغش أن يكون قد صدر من المدين، وهوعالم بعسره.


(1)هذا و بينما تعتبر طبيعة العلاقة بين الكفيلالدائن عقد تبرع بالنسبة للكفيل فإنها تكون بالنسبة للدائن عقد معاوضةلأنه يلتزم بمنح الدين للمدين مقابل كفالة الكفيل له.
(2)عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء العاشر صفحة 56.
(3)المادة 40 ق.م.ج حددت سن الرشد بـ 19 سنة وهي السن اللازمة لابرام تصرفات ذات طبيعة تبرعية.

كما يعتبر من صدر له التصرف عالما بالغش إذا كان قد علم أن هذا المدين في حالة عسر".
4-كما أنه يترتب على إعتبار الكفالة من أعمال التبرع أنها تكون في الأصلتصرف مدني وإن كان الالتزام المكفول تجاري، والكفيل تاجرا وهذا طبقا لنصالمادة 651/1 ق.م، والسبب يعود لكون نية التبرع غريبة عن التجارة وأنالتجارة تقوم على فكرة المضاربة، إلا أنها ورغم صفتها المدنية فإنها تعتبرعملا تجاريا إذ نشأت عن ضمان الأوراق التجارية(1) ضمانا إحتياطيا و يتمذلك إما بالكتابة على الورقة التجارية ذاتها أو على ورقة مستقلة فتعتبرتجارية في جميع الأحوال إن وردت على كمبيالة ( سفتجة) أما إذا وردت علىسند أذني فلا تعتبر تجارية إلا إذا كان السند الأدنى نفسه تجاريا بأن كانمحرره تاجر حرر لعمل تجاري أو مدني أو كان غير تاجر ولكن لعملية تجارية أوعن تظهير هذه الأوراق وفقا للقانون التجاري طبقا لنص المادة 651/2.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
http://khdidou90@hotmail.com
 
تعريف عقد الكفالة وخصائصه
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1
 مواضيع مماثلة
-
» تعريف التغذية
» مالك بن نبي تعريف عام
»  تعريف طبيعة
»  تعريف المسرح
» تعريف بمدينة تيبازة

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتديات بليمور القلعة :: منتدى العلوم القانونية والادارية-
انتقل الى: